內(nèi)幕交易罪的違法所得數(shù)額計(jì)算問(wèn)題

《刑法》第180條第1款對(duì)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定了并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金。

對(duì)于違法所得數(shù)額，通常的理解是獲利數(shù)額，但證券、期貨交易是高風(fēng)險(xiǎn)的投資行業(yè)，獲悉內(nèi)幕信息后，買入行為可能獲取暴利，賣出行為可能避免損失，因此，本罪中的違法所得應(yīng)包括行為人獲悉內(nèi)幕信息后賣出證券、期貨所避免的損失。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條也規(guī)定，違法所得是指通過(guò)內(nèi)幕交易行為獲利或者避免的損失。

本罪的主體還有泄露內(nèi)幕信息者，明示、暗示他人交易者，對(duì)于上述主體的違法所得數(shù)額，是指內(nèi)幕交易違法所得還是指因泄露內(nèi)幕信息或者明示、暗示行為而獲取的報(bào)酬，存在不同認(rèn)識(shí)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在不構(gòu)成共犯的情形下，泄露內(nèi)幕信息者未參與內(nèi)幕交易，也就未從交易行為中獲取所得，其違法所得只能是因其泄露而獲取的報(bào)酬，而不能理解為內(nèi)幕交易者的違法所得。獲取內(nèi)幕信息者可能自己未從事內(nèi)幕交易但將內(nèi)幕信息再泄露，如此連鎖泄露多次，根據(jù)所有人的內(nèi)幕交易違法所得對(duì)泄露行為者進(jìn)行處罰顯失公平。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為違法所得均應(yīng)當(dāng)理解為利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的違法所得，本罪的立法本意在于打擊內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的犯罪行為，而這種行為的社會(huì)危害性在于其利用內(nèi)幕信息在證券、期貨市場(chǎng)中非法獲利，利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易非法獲利的多少?zèng)Q定了其社會(huì)危害程度的大小。因此，本罪規(guī)定的違法所得應(yīng)當(dāng)是利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易非法獲利的數(shù)額。而且對(duì)于泄露給其關(guān)系密切的人的情形下，泄露者可能根本不存在什么報(bào)酬，如果將“違法所得”理解為泄露行為的報(bào)酬，則不能對(duì)泄露者處以罰金，不符合立法原意。

綜合分析上述觀點(diǎn)后，內(nèi)幕交易司法解釋采用了第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為本罪規(guī)定的違法所得應(yīng)當(dāng)是利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易非法獲利的數(shù)額，內(nèi)幕信息的泄露人員或者內(nèi)幕交易的明示、暗示人員未實(shí)際從事內(nèi)幕交易的，其罰金數(shù)額也按照因泄露而獲悉內(nèi)幕信息人員或者被明示、暗示人員從事內(nèi)幕交易的違法所得計(jì)算。