北京刑事律師：民間借貸“非法性”的邊界何在？

（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專業(yè)刑事辯護律師，金融案件辯護律師，合同詐騙案件刑事律師、經濟案件刑事律師。專注于詐騙罪辯護律師和經濟犯罪辯護、民營企業(yè)家辯護律師。與辯護律師團隊辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數字貨幣犯罪、金融經濟犯罪系列案件)

目 錄

一、一則無罪案例

二、非法集資案“非法性”的認定依據

三、民間融資vs銀行貸款

四、如何理解范圍小，人數少，并且具有明顯民事屬性的民間融資行為？

五、結語

正 文

在非法集資案件的審理中，一個核心爭議常在于如何認定其“非法性”。尤其當融資行為涉及人數有限、范圍較小，且?guī)в忻黠@民事交易特征時，是否仍應被定性為犯罪？本文將結合真實案例與法律規(guī)定，探討這一司法實踐中的分界。

一、一則無罪案例

從入庫案例“陳某紅非法吸收存款、非法經營、合同詐騙案”（以下簡稱“入庫案例”）談起。該案基本事實為：2014年開始，被告人陳某紅以高額利息為誘餌，采取“口口相傳”的方式，向尹某榮、申某忠、張某、周某彤、翁某健等12名不特定對象吸收存款，經統(tǒng)計其吸收存款約370萬元。至案發(fā)前，尚有約170萬元本金未歸還（非法經營事實、合同詐騙事實略）。

廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院判決不構成非法吸收公眾存款罪。

判決理由認為，本案不構成非吸，是因為傳播范圍具有封閉性、對象具有特定性。除此以外，該案部分借款具備典型的民事屬性：如申某某與陳某紅簽訂借款協(xié)議并公證，賀某通過第三方平臺借貸，表現出較為典型的民間借貸舉債的特點，無論從形式上、還是實質上都應屬于民事法律所調整的范圍，而不應由刑法予以調整。

入庫案例認為，有些舉債從形式上和實質上應屬于民事法律調整的范圍。對于這些民間融資，屬于民事法律調整的范圍，不應作為犯罪處理。將本應由民事法律調整的經濟關系一概納入刑事法律調整的范圍，實質是刑事法律擴張，干擾正常的民事關系。如果一概不認可民間合同的效力，違背了常理。

該判決傳遞出一個明確信號：并非所有民間融資都是非法集資。在非法集資刑事案件中，這就提出了“非法性”的邊界問題。

二、非法集資案“非法性”的認定依據

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕5號，以下簡稱《司法解釋》）規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，“未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金”即為“非法性”。

司法實踐中對“違反國家金融管理法律規(guī)定”最廣泛援引的依據是《商業(yè)銀行法》。比如案例“蘇某明等人非法吸收公眾存款案”（2023-04-1-113-003）認為，“根據《商業(yè)銀行法》規(guī)定，向不特定社會公眾公開吸收存款是商業(yè)銀行的專屬業(yè)務，需經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準。因此，該案實質是借用合法經營的形式從事銀行業(yè)務，未經批準，具有“非法性”。

司法實務中，將《商業(yè)銀行法》作為認定民間融資具有“非法性”的依據有其內在的不足。有些民間融資涉及人數少、范圍小，融資人為了正常生產經營，未從正規(guī)金融機構借貸，轉而向親友、同事、商業(yè)伙伴等借貸。過程中，也有可能其親友、同事、商業(yè)伙伴另從其他人籌措資金。實際情況是，融資人還真的可能知情，有默許，認可。

這種情況一概認定“非法性”，打擊了健康的民間金融。

三、民間融資vs銀行貸款

民間融資自古有之。在健康的市場經濟環(huán)境下，民間融資系銀行金融業(yè)的有益補充。民間借貸的對象為親友、同事、商業(yè)伙伴等特定關系人，而非社會不特定公眾。封閉傳播?，通過“口口相傳”方式在特定關系網絡內傳播，未借助公開媒介擴散。另外就是具有民事屬性?，雙方簽訂借款協(xié)議并明確約定利息、還款期限，這是民間借貸的特征。

入庫案例提及，申某某與陳某紅簽訂借款協(xié)議并公證，賀某通過第三方平臺借貸。既然賀某通過第三方平臺借貸，正常來說，雙方的關系就不會那么近。說成是“特定對象”就顯得有些勉強。

入庫案例將其出罪，不追究刑事責任，實際上是在非法集資的“非法性”和民間舉債之間作了一個分界。

四、如何理解范圍小，人數少，并且具有明顯民事屬性的民間融資行為？

范圍小，人數少，相較于“對象特定”，其實是類似的意思。但是“以范圍小”取代“特定”有實務中的好處。

因為對象“特定”界定起來有時候比較困難。所以這里的“范圍小”是“對象特定”的補充，而不是取代《司法解釋》的標準。比如有的案件中，業(yè)務員在先前業(yè)務中形成了理財委托人群體。這些人和業(yè)務員已經形成了固定的業(yè)務關系，建立了個人信任。這個時候在本案，是不是也認為是“不特定對象”？考慮到信任關系形成的事實發(fā)生在多年以前，以前的公開宣傳以及在不特定的環(huán)境中“捕撈”形成特定的群組，跟本案發(fā)生的時間不一致。

如果認定是不特定的社會公眾，其公開宣傳以及對象不特定的犯罪行為發(fā)生在以前。在本案中，實際上這些人群已經“特定”了。所以，本節(jié)提出一個概念，認為是“范圍小”或者“小范圍”的民間融資行為，屬于民事法律調整的范圍。

由此跟非法吸收公眾存款罪的大范圍公開宣傳、推廣，以及明知大范圍擴散吸收資金的信息不加阻止相區(qū)別。

這就是范圍小，人數少，具有明顯民事屬性的民間融資行為與非法吸收公眾存款罪的分界。

五、結語

一個經得起歷史檢驗的判決離不開法官的社會責任、忠誠、擔當，也離不開法官的創(chuàng)造性。入庫案例“陳某紅非法吸收存款、非法經營、合同詐騙案”對民間金融和非法集資的分界作了積極的探索。根據最高人民法院的規(guī)程，入庫案例對類案審判具有參考示范價值。我們從入庫案例談起，分析得出結論，在非法集資的非法性和民間融資行為之間有一個分界。

民間融資行為的形式多樣，包括投資關系和民間借貸關系，也包括名為投資、實為借貸（認可固定利息）的混合關系。充滿活力的民間金融是正規(guī)金融的有益補充。對民間金融的認可對社會經濟穩(wěn)定、發(fā)展具有重要意義。

本文為刑事辯護律師實務經驗總結，僅代表個人觀點。歡迎指正交流。（END）

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