已退休再就業，工作時受傷，算不算工傷？現在有新變化！

圖片來源：攝圖網

本文為《方圓》雜志原創稿件

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目前，中國60歲以上人口已超2.8億

其中60歲至69歲的低齡老人

就業意愿高達79.1%

這意味著

有許多退休人員仍活躍在勞動力市場

這些超齡勞動者中不少人

在餐廳、超市、景區等崗位發揮余熱

盡管工作內容與年輕員工無異

但他們一旦發生工作事故

維權之路卻格外艱難

然而，就在近日

“銀發勞動者”工傷認定難的情況

有了新變化

同樣的工作，不同的工傷認定

9月1日，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“解釋二”）正式實施，其中最引人關注的是廢止了之前“已依法享受養老保險待遇或領取退休金的超齡勞動者一律按勞務關系處理”的舊規。而在7月31日，人力資源和社會保障部推出了《超齡勞動者基本權益保障暫行規定（公開征求意見稿）》（以下簡稱“暫行規定”），其中第十五條明確規定：“用人單位應當按照國家規定為超齡勞動者參加工傷保險并繳納工傷保險費。”

這兩個變化，為“銀發勞動者”工傷認定之困撬開了一個缺口。

“近幾年，‘銀發族’的勞動損害數量具有增多的趨勢。”北京市億達律師事務所合伙人達鋒濤告訴《方圓》記者，“在發生的勞動損害賠償中，最大的爭議焦點在于是否能夠認定為工傷，按照工傷進行賠償。其前提就是需要確定雙方之間到底是勞動關系還是勞務關系。如果是勞動關系，可以要求用人單位自行申請工傷認定，如果是勞務關系，則依據民法典相關規定按照提供勞務者受害責任糾紛提起訴訟。”

我國現有立法長期以來對于超齡勞動者因工受傷時能否適用《工傷保險條例》進行工傷認定的問題，分為兩大類：一類是進城務工超齡農民，另一類是其他類型超齡勞動者。對進城務工的超齡農民，沒有條件上的限制，一律可進行工傷認定。對其他超齡勞動者而言，則以是否享受城鎮職工基本養老保險待遇及是否在原單位工作為雙重認定標準，作出了不同的規定。

華北電力大學人文與社會科學學院副教授、民事訴訟法學博士田海鑫告訴《方圓》記者：“2020年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》規定：‘用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或者領取退休金的人員發生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。’據此，退休人員已經依法享受養老保險待遇或者領取退休金，則構成勞務關系；退休人員沒有享受養老保險待遇或者領取退休金，如果不是用人單位的原因造成的，則可認定為勞務關系；如果是用人單位的原因造成的，則按勞動關系處理。對達到法定退休年齡但是非因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，例如繳費年限不夠，按勞務關系處理；對達到法定退休年齡但是因為用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，例如未辦理退休手續，按勞動關系處理。勞務關系與勞動關系不同，如認定為勞務關系則不適用勞動法，應適用民法典相關規定按普通民事案件處理。”

從法律條文的規定來看，超齡勞動者與用人單位的關系界定似乎清晰明確。但在現實生活中，情況卻復雜得多。許多超齡勞動者在工作崗位上兢兢業業，與用人單位形成了事實上的長期穩定用工關系，其工作內容、工作時間等與普通勞動者別無二致。他們同樣面臨工作中的各種風險，一旦發生工傷，卻因身份認定問題無法獲得充分的權益保障，這顯然有失公平。

當勞動損害不能被認定為工傷

“勞務關系”4個字，將大部分的超齡勞動者擋在工傷賠償的門外。工傷認定以無過錯責任為原則，職工的一般過失不影響賠償；在舉證責任上，用人單位無須證明自身無過錯，職工也無須證明單位有過錯，工傷認定由人社部門依職權作出，職工只需證明“工作時間、工作場所、工作原因”三要素。但勞動損害被作為普通民事案件處理時，勞動者需要證明“用人單位存在過錯”，而這些證據往往被用人單位掌握，取證尤為困難。

2023年5月，浙江省寧波市鎮海區某制衣有限公司車間，62歲的李女士在操作設備時不慎導致右手第二指至第四指擠壓燙傷，構成十級傷殘。高額的醫療費用與喪失勞動能力的雙重打擊讓她陷入困境。受傷之后，李女士多次向公司提出賠償請求，但公司以其超過法定年齡，并未與公司簽訂勞動合同為由屢次拒絕。

2024年7月，李女士來到鎮海區檢察院申請支持起訴。針對勞務糾紛中勞動者舉證難、用人單位責任界定模糊等問題，鎮海區檢察院辦案團隊建立“一案三查”機制：一查用工合同合法性，核實用工關系與責任主體；二查安全保障措施完備性，通過現場勘驗、調取監控等方式固定用人單位過錯證據；三查賠償計算準確性，運用民法典第1179條確立的“人身損害賠償項目”相關規定，制作標準化賠償清單。查清案件全部事實后，鎮海區檢察院向法院發出了支持起訴意見書。最終，經法院調解，雙方達成和解，由制衣公司向李女士賠付7.1萬元。

廣東省廣州市黃埔區檢察院民行檢察部主任張浩告訴記者，在他辦理的涉老年人勞動損害賠償支持起訴案件中，部分勝訴的受害人卻沒有李女士那樣“幸運”。

“有一名受害人在黃埔區某湯粉店工作，上菜期間不慎受傷，她當時已經開始領取退休金，被認定為勞務關系，無法享受工傷待遇，我們只能按照普通人身損害要求雇主賠償。但是雇主在疫情期間經營不善沒有支付能力，人身損害賠償也無法執行到位。”張浩說。

勞動損害被作為普通民事案件處理，除了賠償無法執行到位的風險，一般而言，對同一種傷情，人身損害賠償金額要比工傷保險獲賠金額少。以工傷七級為例，傷者可以獲賠一次性工傷醫療補助金（例如北京市按本市上一年度職工月平均工資計算，工傷七級為20個月平均工資）、一次性傷殘補助金（北京市工傷七級為本人13個月工資）、一次性傷殘就業補助金（北京市按本市上一年度職工月平均工資計算，工傷七級為12個月平均工資）。這些一次性補助金的總額往往遠高于人身損害賠償金額，而且，由于地區差異、個人收入差異和是否存在過錯的影響，人身損害賠償金額與工傷保險獲賠金額的差距會進一步拉開。

為了保障超齡勞動者的權益，也為了給公司規避風險，許多用人單位開始主動購買商業意外險，作為有效的損害賠償補充方式。

北京市某家政公司負責人董女士告訴《方圓》記者：“我們公司大部分保潔阿姨都在55歲以上，我也咨詢過很多保險公司的意外險險種，其中許多老年意外險明確將‘工作中發生的意外’排除在外。絕大部分可以參保的老年意外險，理賠的核心條件是‘外來的、突發的、非本意的、非疾病的’。所以，我們的阿姨如果是在拖地時踩到水滑倒的，保險公司可以賠付，如果是因心臟病突發摔倒的，保險公司會認定疾病是近因而不是意外，依然無法賠付。這樣，意外險能兜底的范圍就很小了。”

對超齡勞動者保障機制的探索

在法律實務中，大家發現如果能為超齡勞動者繳納工傷保險，其實最能從根源上解決勞動者和用人單位雙方的問題。那么，在“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或者領取退休金的人員發生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”規定下，又該如何操作呢？

建筑行業作為一個特殊的行業，為超齡勞動者參保提供了思路。李某英退休后，在某建筑公司做雜工。2022年3月18日，李某英在該建筑公司的項目中，從1.8米高處摔下，診斷為寰椎右側前后弓骨折等傷情，被認定為工傷、鑒定為八級傷殘。2022年11月，李某英與該建筑公司經法院調解達成協議，約定一次性傷殘補助金等由公司協助辦理理賠。2023年3月10日，李某英向四川省沐川縣社保中心申請工傷保險待遇，提交身份證、工傷認定書等材料。

退休人員已享受養老保險待遇，從社保體系的角度來看，似乎與工傷保險的關聯性被切斷。沐川縣社保中心認為，李某英超法定退休年齡且享受職工養老保險待遇、無法與用人單位形成勞動關系，不予支付一次性傷殘補助金和鑒定費，也不核定醫療補助金，并作出《不予支付通知書》。李某英不服，將其訴至法院。法院撤銷了沐川縣社保中心《不予支付通知書》中不予支付李某英一次性傷殘補助金和勞動能力鑒定費的部分，一審判決后各方均未上訴，判決生效。

法院作出這樣的判決，依據的是《部分行業用人單位工傷保險費繳納辦法》《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》，由于建筑行業的特殊性，可按項目參保，實行“工傷優先、項目參保、概算提取、一次參保、全員覆蓋”，該制度未排除超齡人員參保權利，是工傷保險在特殊行業的特殊形式。

這種形式是國家為了保障高風險行業勞動者的權益，通過特殊規定“繞過”了傳統上必須以“勞動關系”為前提的認定門檻。各地為了保障超齡勞動者的權益，也嘗試著不再糾結“勞動關系”與“勞務關系”的認定，而是逐步突破工傷保險參保條件的限制。

2019年4月，浙江省衢州市下發《退休返聘人員參加工傷保險試行辦法》，用人單位聘用男性65周歲及以下、女性60周歲及以下退休返聘人員期間，可為其單獨辦理工傷保險。截至當年11月底，近5000人參加了此項工傷保險。

廣東省2021年出臺《關于單位從業的超過法定退休年齡勞動者等特定人員參加工傷保險的辦法（試行）》，允許超齡勞動者單獨參加工傷保險，并未對其設置年齡上限。無論是在工廠打工的農民工，還是在公司返聘的技術專家，只要單位愿意參保，工傷后都能走工傷保險報銷。

海南省2023年推出《實習生、見習人員、超齡從業人員參加工傷保險辦法（試行）》，65周歲以下的超齡勞動者可以只買工傷保險，不用捆綁其他社保。

上海市2023年12月發布《關于本市超過法定退休年齡就業人員和實習生參加工傷保險的試行意見》，允許65歲以下的超齡就業人員參加工傷保險，繳費基數按實際工資計算。如一名月薪4000元的理貨員，超市每月幫他繳約80元工傷保險費，萬一摔倒骨折，醫療費能報銷90%以上。

今年1月1日起實施的《湖南省超齡人員等特定人員參加工傷保險辦法（試行）》，明確用人單位可自愿為男性不超過70周歲、女性不超過65周歲的超齡人員等三類特定人員購買工傷保險，并按規定繳納工傷保險費，特定人員個人無須繳費。

另外，對超齡勞動者和用人單位關系的探討也沒有停止。中國社會科學院法學研究所社會法研究室副主任王天玉認為，不能因為老年人超過法定退休年齡就不能和用人單位建立勞動關系，而應該在制度上認可這種勞動，依法賦予他們獲得勞動報酬、休息休假、工傷保障等基本權益，讓超齡就業者在工作中有安全感。

也有許多法學專家呼吁，要建立超齡勞動者與用人單位之間“特殊勞動關系”。老年人在一些方面確實與適齡勞動者相比存在一定劣勢，以標準的勞動關系去保障老年就業人員，不僅會增添用人單位的負擔，對適齡勞動者來說也是一種不公平。為了平衡勞資雙方的權利義務關系，同時考慮到當下社會用工關系的靈活性、復雜性和多元性，建議將老齡勞動者作為勞動者中的一類特殊群體進行單獨規定，參照適齡勞動者的權利義務，結合老齡勞動者的實際狀況進行保護與規范。

“解釋二”與“暫行規定”，明顯吸取了部分地方經驗與學者建議，把“勞務關系”從壓制維權的擋箭牌變成可審視、可追責的過渡形態。田海鑫解讀說：“新規實施后，超齡勞動者與用人單位會建立起‘不完全勞動關系’，即并非勞動關系，也非勞務關系，而是一種特殊的用工關系。參照這種用工關系，在人口老齡化的趨勢下，未來勞動法和勞動合同法等都將相應地予以修改完善，為超齡勞動者單獨繳納工傷保險等提供更加充分的法律依據。”

（本文有刪減，更多內容請關注《方圓》9月下期）

本文雜志原標題：《“銀發勞動者”工傷之困》

編輯丨黃莎 肖玲燕設計丨劉巖

記者丨唐姍姍

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