安志軍律師┃形式化圍標行為應謹慎作刑事上的“串通投標罪”定性

近日，筆者接待一則咨詢，涉及傳媒廣告經(jīng)營領域的政府采購，廣告公司獲取服務機會的過程被公安機關定性為涉嫌構成串通投標罪，有一定的代表性。今天作簡單分享。

基本案情：

A公司系傳媒廣告公司，具有某高鐵站、機場特定部位燈箱、LED屏的廣告發(fā)布獨家經(jīng)營權。

B局為某地政府機關部門，為響應上級號召和指示，擬對當?shù)靥厣r(nóng)產(chǎn)品在地鐵、機場作廣告發(fā)布，打造地域名特產(chǎn)。擬采購廣告發(fā)布服務。

因A公司所擁有的獨家經(jīng)營權，B局擬以單一來源采購的方式采購A公司的廣告發(fā)布服務，服務總價300多萬（注：該價格是市場價，不存在任何違法因素）。

在B局作單一來源采購公示期間，因有關方面提出異議，以300多萬超過單一采購限額為由，改為招投標方式重新履行采購程序。

因此前就廣告發(fā)布的方式、時間、費用、位置等核心事項均已溝通完畢，招投標事實上系一形式上的程序。A公示即邀請C、D兩公司參加投標，也就是常見的圍標，但A與C、D之間并無串通報價等任何違法行為。

招投標程序履行完畢后，A公司中標，中標價格比原單一來源采購方式的價格低很多，替政府省了十幾萬元。

廣告發(fā)布合同履行期間，A公司為支持B局當?shù)剞r(nóng)業(yè)發(fā)展，額外贈送了全國其他高鐵站、機場的廣告位發(fā)布展示，財務核算之下，就該項目而言，A公司不僅沒有利潤，還有倒貼。

后，因其他因素，招投標過程被紀委掌握，并移送給公安機關，按串通投標罪立案。

對這種情況，筆者的意見為：A公司不構成串通投標罪。具體分述如下：

串通投標罪規(guī)定在刑法第二百二十三條：投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。

《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第六十八條規(guī)定：投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；

（二）違法所得數(shù)額在二十萬元以上的；

（三）中標項目金額在四百萬元以上的；

（四）采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；

（五）雖未達到上述數(shù)額標準，但二年內(nèi)因串通投標受過二次以上行政處罰，又串通投標的；

（六）其他情節(jié)嚴重的情形。

結合以上規(guī)定，可以看出：

1、從刑法規(guī)定可以看出，串通投標行為要構成刑事犯罪，需要達到“情節(jié)嚴重”的程度，這種“情節(jié)嚴重”與相關主體的利益損害密切相關。如果沒有利益損害，將不構成犯罪。本案中，作為招標人的B局不僅沒有損失，反而因A的“圍標”行為省了十幾萬，顯然不能因此追訴。至于C、D公司，雖然也是名義上的“投標人”，但在本招投標中，他們本就無意投標，A的中標也不涉及侵害他們公平競爭機會的情況。更不存在國家、集體、公民合法利益的損失。

2、A公司有證據(jù)證明，為B局的項目，其投入成本，遠高于中標價格，毫無利潤，自然也無因“圍標”獲利。

3、該項目中標金額300多萬，未達到400百萬的追訴標準。且不存在利用行賄、威脅等非法手段的問題，也無追訴標準第（五）（六）項的情況。

從純法條的角度嚴格比照分析，顯然A公司不構成串通投標罪。

按照《政府采購法》第三十一條規(guī)定：“符合下列情形之一的貨物或者服務，可以依照本法采用單一來源方式采購：（一）只能從唯一供應商處采購的；”該條規(guī)定，并未限制采購數(shù)額。B局要在某高鐵站、機場特定部位發(fā)布廣告，因A的獨家經(jīng)營權，B只能從A處采購該廣告發(fā)布服務，符合單一來源方式采購的規(guī)定，且不受采購限額的限制。事實上，是可以不改為招投標方式采購的，但，實踐中，有的單位為了避免麻煩，寧愿采取更麻煩的方式。

本案的特殊性在于，在符合單一來源采購規(guī)定且合同內(nèi)容都已確定，后續(xù)的所謂招投標也只屬于走一個過程（當然，會有很多人不同意這種觀點，但實踐中就是如此）的情況下，如何對“圍標”行為進行定性？A邀請C、D公司參與投標的行為，區(qū)別于刑法規(guī)制的那種真正以侵害國家、集體、其他有關主體利益為目的的串通招投標行為。前者是為了走程序，讓形式更符合要求，并無侵犯他人利益的主觀犯意和實際串標行為，后者則完全相反。

對“串通投標罪”之“串通”的司法定性，應緊貼立法本意——串通的目的系為了侵害國家、集體和他人利益而自己獲利——進行解讀和評價，而不能將純粹走程序的、形式化的圍標進行刑事上的串通投標進行定性和評價。

實踐中的經(jīng)濟活動行為，千姿百態(tài)，法律并不能完全地規(guī)定現(xiàn)實生活的所有方面，但司法應保持謙抑，應秉承基本的公平和公正，擯棄那種機械司法的做法，尤其在當前的市場環(huán)境和經(jīng)濟形式之下，司法要服務大局，應成為經(jīng)濟發(fā)展的助力而不是掣肘。

民營經(jīng)濟促進法已經(jīng)實施，但司法實踐中很多鄙陋的理念和習慣，還需要盡快剔除。

作者：安志軍律師，北京瀛和律師事務所權益合伙人，刑事業(yè)務中心副主任，中國地質(zhì)大學（北京）碩士研究生校外導師 專業(yè)領域：專注于職務犯罪、經(jīng)濟犯罪刑事辯護。TEL&VX:13911270115.加V注明身份、來意。