人工智能生成侵權內容的著作權法規制——兼論“許可侵權”在我國的適用基礎與規則構建

袁秀挺，同濟大學法學院教授、博士生導師；王涵，同濟大學法學院

以該論文為基礎的同名文章詳見《電子知識產權》2025年第3期

摘要：人工智能的發展對著作權侵權規則提出了挑戰。人工智能生成內容帶來的著作權侵權關系從傳統的人類作者與侵權者之間的關系，向生成式人工智能服務提供者與使用者之間的關系轉變。當前侵權責任體系中缺乏適用于人工智能生成內容的著作權侵權規則。以《民法典》第1197條所規定的網絡服務提供者侵權責任或《民法典》第1169條的幫助侵權條款為解釋進路，均無法準確界定人工智能生成侵權內容的著作權侵權主體與責任。“許可侵權”制度主要針對未直接實施著作權專有權利，但可能導致直接侵權的發生或損失擴大之行為進行規制，或可為我國人工智能生成內容的侵權治理提供借鑒。

關鍵詞：人工智能生成內容；許可侵權；注意義務；著作權間接侵權

一、問題的提出：首例人工智能生成內容著作權侵權案辨正

2014年Bengio的生成對抗網絡問世，2015年AlphaGo引發全球關注，2022年大語言模型ChatGPT投入使用，2023年2月LIaMA推動大模型開放生態形成，同年ChatGPT迭代至4.0版本，Gemini標志著原生多模態大模型浮現。2024年2月發布的Sora被譽為“世界模擬器”，推動文生視頻出現重大突破；3月，Claude3使人工智能推理和泛化能力廣泛增強。2024年12月，國產大模型DeepSeek橫空出世，進一步激發人們對生成式人工智能的強烈關注。縱觀人工智能發展的歷程，其發展迭代速度之快可謂日新月異，逐步從對世界映射的實體孿生階段走向自主學習創作階段。較之人的主體性及個性在作品創作上的集中體現，人工智能帶來的一個突出問題就是對人工智能生成侵權內容的規制存在爭議。目前學界對于人工智能的著作權問題的研究，逐漸從人工智能的主體資格、人工智能生成內容的可版權性，進一步擴展至人工智能生成內容的侵權認定，并根據人工智能的運行規律進一步細化為前端訓練輸入階段與后端內容輸出的侵權問題。2024年2月，廣州互聯網法院一審宣判上海新創華文化發展有限公司訴某AI公司網絡侵權責任糾紛案（以下稱“AI奧特曼”案）。該案被稱為全球首例人工智能生成內容著作權侵權案，我國現有著作權規則首次直面人工智能技術的沖擊，關于人類作者與人工智能之間利益平衡的爭論從學界蔓延至司法實踐。

“AI奧特曼”案中，法院認定被告AI公司未經許可，復制及改編了原告享有權利的涉案奧特曼作品，侵犯了原告的復制權與改編權，并依據《著作權法》第52條、53條、54條的規定確定侵權責任，判令被告AI公司停止侵害并立即采取相應技術措施。然而，本文認為該案判決存在可商榷之處：首先，侵權主體認定存疑。侵權內容是根據使用者指令自動生成的，若無使用者參與不會生成侵權內容，人工智能服務提供者系與使用者共同導致了侵權內容生成，不宜將其單獨認定為著作權的直接侵權者。其次，侵權責任認定不明。盡管人工智能直接參與了侵權內容的生成過程，但本案中的使用者指令對生成內容侵權起到關鍵作用，應合理分配人工智能服務提供者與使用者之間的侵權責任。本案判決對于侵權主體與責任的認定，體現出我國現有著作權規則對于人工智能生成內容的侵權規制仍存在發展空間。

應對當前狀況的最佳途徑應是在維持現有法律穩定的基礎上，拓寬對人工智能的規制路徑。因此，本文旨在從比較法視野，論述源于英美法系的許可侵權制度在我國侵權責任體系下的適用基礎并研究其規則構建，以期為人工智能生成內容侵權問題提供恰當的解決路徑，從而促進人工智能產業的良性發展。

二、生成式人工智能著作權侵權的特殊性及現有制度應對

（一）生成式人工智能著作權侵權的侵權主體與侵權情形

隨著人工智能算法、算力和算據的飛速發展，以AI藝術創作為代表的人工智能生成內容（AI Generated Content,AIGC）成為數智環境下網絡信息資源發展的重要趨勢。關于AIGC的概念，尚無統一規范的界定，國內產學研各界對它的理解是“繼專業生成內容（Professional Generated Content，PGC）和使用者生成內容（User Generated Content，UGC）之后，利用人工智能技術自動生成內容的新型生產方式”。AIGC的形成過程既涉及前端的機器學習行為，又涉及后端的輸出行為，對于人工智能的著作權侵權風險應當分別評價。前端輸入行為的合法性并非本文討論的重點，本文主要針對內容輸出端的侵權行為，在明確AIGC侵權的責任主體及侵權情形的基礎上，對侵權責任進行探討。

AIGC既需要人類指令的驅動，又需要人工智能對數據庫內容進行運算，人工智能與使用者對于最終內容的生成缺一不可，使用者與人工智能之間的關系類似于共同完成作品的情形。人工智能是否侵權需依托輸出效果進行認定，輸出效果由使用者指令與人工智能的運行決定，因此AIGC的侵權規制主要圍繞人工智能與使用者之間的關系。目前，關于人工智能可否享有法律上的人格仍無法突破主客體二分的認識。學界也存在支持人工智能法律主體資格的肯定說，主要包括電子代理人說、“電子人”說、有限人格說和人格擬制說，但上述觀點在實定法上均得不到支持。從域外實踐來看，歐盟《關于人工智能系統運行的責任立法倡議》支持“人工智能系統沒有法律人格”的觀點，日本文化審議會著作權分科會法制度小委員會制定的 《人工智能與著作權處理方案 （草案）》則默認了人工智能本身不能承擔侵權責任，主要考慮使用者與生成式人工智能服務提供者的侵權責任。而根據我國現行法律規定，顯然也得不出生成式人工智能具備民事主體資格的結論。所以，承擔民事責任的主體應當也只可能是“AI背后的人”——可理解為廣義上的人工智能網絡服務提供者，包括人工智能的開發者或運營者。實踐中，提供人工智能服務的公司為促進人工智能的利用，一般在許可證中聲明“不主張對輸出內容的權利”，由此放棄對生成內容的著作權，但放棄權利并不意味著豁免相關責任。人工智能在侵權內容的生成中扮演著與人類作者“合作”的角色，這些公司同樣應當承擔相應責任。

因此，AIGC侵權的責任主體包括使用者與人工智能服務提供者，由于人工智能服務提供者直接參與到了內容生成過程，其侵權責任不同于一般網絡服務提供者的幫助侵權責任。使用者與人工智能服務提供者之間的責任分配，主要考慮使用者與人工智能對于生成侵權內容的貢獻程度。在人工智能與使用者的創作關系中，人類的指令與人工智能的運行對于生成侵權內容的貢獻不同，侵權責任不可一概而論。圍繞人機協同的關系，生成式人工智能輸出端侵犯著作權的情形可劃分為以下三種：

一是使用者與人工智能在生成侵權內容的過程中均有貢獻，即使用者與生成式人工智能“共同創作”的情形。此時可通過《民法典》第1168條所規定的共同侵權進行規制，由使用者與人工智能服務提供者對著作權人承擔連帶責任。這一場景下，使用者輸入指令時不具有產生侵權內容的故意，人工智能服務提供者也可以說盡到了適當的注意義務，侵權內容的生成是使用者預料外的偶然事件。隨著人工智能技術的不斷進步，該類情形在實踐中發生的可能性將越來越小。

二是使用者對生成侵權內容的貢獻占絕大部分，即使用者通過指令誘導生成式人工智能產生侵權內容。生成式人工智能的網絡服務提供者已經采取了設置屏蔽詞等合理的注意義務，但使用者指令具有傾向性，故意使人工智能生成侵犯他人著作權的內容。我們認為，此時使用者的行為可比之為教唆無民事行為能力人或限制行為能力人侵權，符合《民法典》第1169條規定的教唆侵權情形。可由使用者承擔著作權侵權責任，人工智能服務提供者相當于無民事行為能力人的監護人，如未盡到注意義務，則承擔相應的侵權責任。這種情形下，實際上是使用者將人工智能完全當成侵權工具，涉及的問題在現有法框架下能夠得到充分解決。

三是人工智能對于生成侵權內容的貢獻占絕大多數，使用者輸入的指令對生成侵權內容的貢獻忽略不計，即任何人輸入類似指令都會產生侵權內容，生成侵權內容的根本原因在于人工智能的訓練數據庫內存在侵權內容，且人工智能服務提供者并未履行適當的注意義務來規避侵權后果。應該說，在此種情形下，我國現有法律規則尚難以發揮規制作用。而可以預料的是，未來涉及生成式人工智能的侵權糾紛，將主要針對該類情形。2024年12月30日，杭州市中級人民法院終審宣判的又一起“AI奧特曼案”即為一例。該案中，被告公司通過AI平臺應用生成式人工智能技術向用戶提供在線AI圖像生成、LoRA模型訓練等生成式人工智能服務，客觀上不同用戶利用該服務均可生成侵權奧特曼圖片。當然，該案中，原告僅主張了被告侵犯信息網絡傳播權的責任，并未涉及對圖片生成過程的侵權認定。

（二）我國現行侵權責任規則應對之不足

廣州互聯網法院審理的AIGC侵權第一案，是我國現有侵權規則應對AIGC侵權的集中體現，但本案裁判未充分考慮使用者與人工智能對于生成侵權內容的具體作用，亦未進一步討論多數人侵權的責任分擔。本案對侵權主體及責任避重就輕，并非是司法觀點的不足，究其原因，恰恰在于我國現行侵權規則面對人工智能生成內容侵權的新問題時力有不逮。

對多主體共同參與的侵權行為，一般應依照多數人侵權規則討論其是否屬于共同侵權、幫助侵權或引誘侵權，并根據各自貢獻確定責任；在知識產權領域的司法實踐中，則常運用“間接侵權”的概念來界定網絡服務提供者的侵權責任。一般情況下，網絡服務提供者承擔間接侵權責任的依據為《民法典》第1197條及第1195條第2款。按照該條的規定，當網絡服務提供者知道或者應當知道網絡使用者的直接侵權行為而未采取必要措施的，應當與網絡使用者承擔連帶責任。但在生成式人工智能侵害他人著作權的情形下該條并不適用。前述杭州“AI奧特曼案”判決書中，法官就指出：生成式人工智能服務提供者提供的網絡服務有別于傳統的網絡內容提供行為、網絡存儲空間服務提供行為和搜索鏈接服務提供行為等，生成式人工智能服務提供者兼具內容生產者與平臺管理者的雙重身份，屬于一種新型的網絡服務。有學者認識到第1197條所規制主體的局限，并提出“為了規制生成式人工智能這類新型網絡服務提供者，可以對 《民法典》第1194條至第1197條中的‘網絡服務提供者’進行擴大解釋”。本文認為，《民法典》及司法解釋并未對網絡服務提供者的類型作出限定，該條的適用障礙主要在于，人工智能網絡服務提供者對侵權后果的貢獻超出了單純提供便利條件。具體而言，《民法典》第1197條調整的是網絡服務提供者與直接實施侵權行為的使用者之間的關系，一般的網絡服務提供者僅是對使用者的直接侵權提供便利條件等幫助，并沒有從事為著作權人的專有權利所控制的行為（如復制、改編等）。而在人工智能生成內容與他人相同或近似的情形下，生成式人工智能系根據人類的指令對訓練數據內他人享有著作權的作品進行了復制和改編，應看作與使用者共同產生侵權內容，這與以往的網絡服務提供者具有根本差異。毫無疑問，《民法典》第1197條應作為網絡侵權的核心條款、一般性條款、基礎性條款發揮作用，但面對人工智能不斷進步所帶來的復雜侵權情形，若對其條文釋義不斷擴張將會導致其淪為兜底條款而可能被濫用，且在直接侵權問題上，會導致與第1194條糾纏不清的現象。

《民法典》第1197條所規制的是幫助侵權在信息網絡傳播權領域的特殊情形，當其無法應對生成式人工智能侵權問題時，應回歸到幫助侵權的一般條款進行檢視。《民法典》第1169條第1款規定了幫助侵權責任，要求幫助侵權人或教唆人應具有主觀過錯。學界通說認為，幫助侵權中的幫助人與被幫助人之間存在意思聯絡，若實踐中存在與被幫助人并無意思聯絡的情形，即并非故意對他人實施侵權行為提供幫助，該行為雖屬侵權行為，但不構成幫助行為。《民法典》第1169條第2款規定了教唆侵權責任，教唆人明知或應知其教唆他人實施之行為是侵權行為仍教唆，過失不可能構成教唆行為。在人工智能對于生成物侵權貢獻占大多數的情形下，人工智能服務提供者與使用者一般不存在侵權的意思聯絡，人工智能服務提供者不具有幫助他人侵權的主觀目的。人工智能服務提供者一般不以生成侵權內容為目的，僅因其未盡到行業標準的注意義務而具有“過失”。盡管學界也有觀點主張將過失納入幫助侵權的主觀要件或認為存在過失幫助的情形，但在過失幫助情形中，幫助人的可責難性較弱，且對實行人造成的損害欠缺預見可能性，因而其不具有承擔連帶責任的正當性基礎。同時，從侵權責任角度來看，幫助侵權與教唆侵權所承擔的連帶責任較重，過重的侵權規制會不利于生成式人工智能發展。可見，在規制人工智能生成內容的著作權侵權問題時，傳統的幫助侵權條款仍難以發揮作用。我國現有歸責條款作為人工智能服務提供者的歸責條款皆有不足之處，我國現行法缺乏對這一問題具體、準確的規定，需要與時俱進、吸收新的規則加以應對。對此，域外的許可侵權制度或可提供值得借鑒的規制路徑。

三、英美法系的許可侵權制度借鏡

（一）“許可侵權”的含義與性質

“許可侵權”源于英美法系國家，是為彌補技術發展帶來的立法空白，而在“直接侵權”與“從屬侵權”之外創造的一類新的侵權類型。“許可侵權”（authorizing infringement）規制的行為應當是，不享有著作權的人擅自許可他人實施受到著作權專有權利限制的行為。辨明“許可侵權”真正意旨的關鍵是確定“許可”（authorization of copyright infringement）的含義。“許可”的含義未曾在法條中得到直接的闡釋，更多是體現于各國判例之中。

“許可”的含義包括廣義和狹義兩種。廣義的“許可”主要是英國法院早期裁判以及澳大利亞法院曾采取的觀點，即認為“許可”的含義應是其在牛津字典中的含義——“認可、贊同、支持（sanction, approve and countenance）”。然而，對于“認可”“贊同”“支持”之間應是相互獨立的關系還是并列的關系，不同法院的解釋存在差異。澳大利亞法院在“許可”的牛津字典解釋的基礎上，逐步在判例中擴大其適用范圍。不僅將“許可”一詞適用于明示或默示的許可行為，還將“許可”的含義拓展至“邀請”及“放任”。狹義的“許可”是依據其字典含義在判例法中不斷限縮形成的，如英國判例法在“許可”的字典含義基礎上不斷添加限縮條件，不僅區分“許可行為”與單純的協助或提供便利行為，還逐漸提出了具體的考量因素。因此，狹義的“許可”不同于幫助行為，不僅要求許可人聲稱自己具有許可權或公眾普遍認為其有許可權，還要求許可人具有許可意圖或實際的許可行為。廣義的“許可”主要被早期的判例法所采用，當前英美法系的司法實踐主要采納狹義的“許可”。無論是采廣義或狹義，判例普遍認可，“許可”不僅包括明示的許可，也包括默示許可，即使許可人未明確作出許可這一法律行為，也能夠根據某些因素推定其具有許可意圖。

雖然相關國家明確將許可侵權作為一種著作權的侵權類型，但學界圍繞該侵權屬于直接侵權還是間接侵權曾存在兩種觀點。有學者支持將“許可侵權”定性為一種直接侵權，理由是：從法條的具體規定出發，英國1988年《版權法》的第16條并未體現出實施被許可的行為才構成“許可侵權”。主張將“許可侵權”定性為一種間接侵權的學者則認為，從條文結構上分析，英國《版權法》上關于許可權的規定在第16條第2款，區別于第1款所明確羅列的版權限制的專有權利，并非“獨立的許可權”。在判例中，多數法官在認定許可侵權時優先考慮是否存在直接侵權的行為。如“RCA”案中，法官在審理中說明，除非許可行為造成了實際的侵權行為，否則許可行為不存在。又如“WEA”案中，因缺乏證據證明存在對上訴人享有版權的錄音錄像制品的復制行為，未認定許可侵權成立。因此，盡管早期有英國法院認為許可侵權是一種單獨的侵權行為，但隨著制度的發展與完善，判例法普遍將其視為是一種間接侵權，許可侵權應以被許可行為侵權為前提已經成為共識。

（二）許可侵權的認定因素

“許可”本身的含義模糊，根據“許可”的含義認定侵權較為困難，因此英美法系國家已經從試圖為其作出準確定義的階段，轉向提出判斷“許可”的構成要素。明示的許可容易判斷，默示的許可則需要通過相關因素推定。只有澳大利亞著作權法明確將認定許可侵權的考量因素法典化，其余國家均是在判例法中提出許可侵權的認定規則。英國法院在判例中提出的考量因素被廣泛適用，具體包括：被指控的授權人與主要侵權人之間關系的性質；所提供的設備或其他材料的性質，是否構成用于侵權的手段；是否不可避免地會被用于侵權；供應商所保留的控制程度，以及為防止侵權所采取的任何步驟。

有觀點將英美法系許可侵權的認定歸納為兩個構成要件，即作為行為要件的“控制能力”與作為精神要件的“主觀過錯”。有學者則將英美法系認定“許可侵權”的考慮因素總結為：許可人在他人看來具有許可權；許可方對被許可方侵權行為的控制程度；版權法上不存在一項阻止他人侵權的注意義務。基于相關判例及國內學者的研究成果，本文認為許可侵權的認定應當綜合考量以下因素：

1.許可人對被許可人具有控制能力

許可人的控制能力是為他人之侵權行為承擔間接侵權責任的正當性依據，是許可侵權成立的基礎。無論明示或默示，“許可”行為的本質是授權人對于被授權人是否侵權的“控制”，即許可人能夠為侵權提供必要措施并具備控制侵權后果發生的資格，比如明示的許可中能夠通過取消授權來阻止被許可人實施侵權行為。“控制能力”主要體現在兩個方面：一是為侵權提供手段，許可人的“許可行為”是侵權發生的必要條件；二是許可人有能力及時阻止侵權行為的持續發生。

2.未盡到阻止他人侵權的注意義務

無權許可人對于被許可人侵權行為的控制能力正是其注意義務的來源。英國判例法與澳大利亞的版權法均強調許可人是否存在阻止他人侵權的義務，以及是否采取合理步驟避免侵權行為的發生，這意味著不作為也可能被解釋為“默許”他人侵權。對于“許可”的認定，不強調許可人與直接侵權人之間是否存在意思聯絡或共謀的主觀心態，重點在于許可人是否基于侵權手段、其與被許可人之間關系的性質或者對被許可人侵權的控制能力而產生了注意義務，當許可人不采取合理步驟避免侵權即被視為違反注意義務，可以被認定為許可侵權。

3.許可人使他人相信其具有許可權

無權許可人聲稱自己具有許可權并作出許可，被許可人因此作出侵權行為屬于明示許可，是許可侵權的典型情形。在默示許可的情況下，同樣需要具有如同明示許可的權利外觀，即許可人使他人相信其具有許可權。英國判例法與澳大利亞版權法均強調許可人與被許可人之間的關系性質，要求被許可人能夠基于其與許可人之間的關系對許可權產生信任。典型情形是網絡環境下的互聯網平臺與使用者之間的關系，如在“Newzbin”案中，被告與高級會員達成協議，允許會員每周付費訪問和下載平臺上的資源，法院認為，理性的會員可以從被告的行為中推斷出被告具有許可權，并有許可其下載資源的意圖。反之，若專門經營侵權內容的網站在免責聲明中明確自己沒有授權，那么許可侵權對此不再具有規制作用。

4.被許可行為侵害他人著作權

盡管英美法系的許可侵權屬于間接侵權已經成為一種共識，但縱觀英美法系的判例，是否將直接侵權作為許可侵權成立的前提條件，曾存在不同觀點。究其原因，一方面是對該要件缺乏明文規定，司法者具有較大的自由裁量權，判例法的特點決定了該制度能夠在司法實踐中靈活運用。另一方面，許可侵權的構造與國情和政策密切相關，判例法國家可以根據國情與政策在具體案例中對其標準進行調整，比如該制度在澳大利亞與英國的適用范圍和寬嚴標準有所差異。因此，本文認為，盡管不宜將直接侵權作為認定許可侵權的必然條件，但該項條件是限制許可侵權適用范圍的重要因素，應當在認定許可侵權時加以考量，否則會導致許可侵權責任的不當擴張。

四、我國侵權責任體系下許可侵權制度的構建

（一）我國引入許可侵權制度的現實基礎

相關國家最初建立許可侵權制度是為了彌補立法的空白，對因技術發展導致的新型著作權侵權問題進行規制。復制技術的制造商向公眾提供未經授權復制和傳播作品的手段，著作權人便援引該概念以反對利用復制技術的制造商。如今數字技術的發展對我國著作權規則帶來的沖擊，恰如復制技術興起時為行業帶來的震動，為解決新問題與法律的滯后性之間的矛盾，亟須探索新的解決路徑。我國雖未確立許可侵權制度，但在實踐中已經有所借鑒，以許可侵權視角對人工智能侵權問題進行規制，能夠充分平衡著作權人與人工智能產業發展之間的利益。

在立法方面，我國雖然缺乏“許可侵權”制度的詳細明文規定，但相關規則已經隱性地散見于著作權法律法規之中。現行《著作權法》第 10 條規定，“著作權人可以許可他人行使前款第（5）項至第（17）項規定的權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬”，為追究無權授權人的侵權責任預留了制度空間。《著作權法實施條例》第 24 條規定，“除合同另有約定外，被許可人許可第三人行使同一權利，必須取得著作權人的許可”，亦即被許可人尚且無權將權利擅自許可給第三人，“許可權”僅限于著作權人本身行使。這意味著“許可侵權”的主體——除著作權人以外的其他人都屬于無權授權人。此外，《計算機軟件保護條例》第 24 條第1款規定，“許可他人行使軟件著作權人專有權的，屬于侵權行為，應當承擔民事責任”，同樣明確了無權許可的法律后果。上述立法的一種解釋是，許可的權利歸著作權人享有，無權授權人將承擔相應民事責任。可見，在我國著作權現有保護體系之下，存在“許可侵權”規則適用和發展的制度空間，可以借鑒英美法系對于“許可”的解釋和考量因素，將明示許可與默示許可的情形納入其中。

在司法方面，我國司法實踐對該制度早有借鑒，“太陽花案”與“慧魚案”分別體現了明示許可與默示許可的情形。“太陽花案”中的被告明確作出許可的意思表示，屬于明示許可，是司法實踐中追究無權許可人侵權責任的典型案例。該案被告亨智公司在未獲授權的情況下，偽造原告簽名謊稱享有對原告“太陽花”美術作品的著作權，并授權被告愛爾康公司使用“太陽花”美術作品。法院依據《民法典》第1168條、《著作權法》第52條判令二者承擔共同侵權的連帶責任。“慧魚案”中的被告未經許可生產與原告商品相同的說明書與玩具組件，原告訴其侵犯對自己圖形作品和模型作品的著作權。二審法院創設性地將“復制權”解釋為“授權他人復制的權利”，購買者按照手冊搭建模型的行為屬于復制，而被告的行為屬于許可購買者對模型作品進行復制，從而追究被告的侵權責任。該案中，被告未曾對購買者作出許可的意思表示，但法院綜合考慮各項要素與規范目的，認定被告的行為屬于“許可”，在事實上借鑒了英美法系認定默示許可的思路。最終該案認為被告屬于復制權的直接侵權人，依據原《著作權法》第48條、第49條追究其民事責任。上述案件均涉及無權許可的侵權情形，包括明示的許可與默示的許可，無論是許可的含義抑或許可的解釋路徑，均與英國的許可侵權制度極為相似。

因我國并未正式確立許可侵權制度，案件的侵權責任最終還是要回歸到我國侵權責任體系中進行認定。對此，不同審理法院選擇了不同的解釋路徑。“太陽花案”的審理法院認為，被告亨智公司偽造虛假材料，屬于明知無授權且故意實施授權行為，具有主觀故意；被告愛爾康公司是直接侵權人，未對授權盡到審查義務而具有過失。二被告不具有共同故意，故不能為幫助侵權所吸納。因此，本案認定無權許可人與被許可人構成共同侵權，而非幫助侵權。“慧魚案”的審理法院雖借用“許可侵權”理論作為裁判思路，但在認定侵權責任時，通過將“復制權”擴大解釋為“許可復制”認定被告侵犯復制權，屬于直接侵權。因此，本案未認定被告與購買者構成多數人侵權，而是判令被告單獨承擔直接侵權責任。同樣屬于許可侵權的情形，卻體現出單獨承擔侵權責任與承擔連帶責任的巨大差異。若我國確立許可侵權制度，則可以在司法實踐中對許可侵權的情形采取合理的統一標準的裁量。

綜上，雖然許可侵權制度普遍適用于英美法系，我國尚未明文規定許可侵權制度，但該制度在我國同樣具有適用基礎。一方面，立法為許可侵權的適用預留了制度空間；另一方面，司法為應對實踐中的復雜問題，對類似“許可侵權”的規則早有借鑒。

（二）許可侵權與我國侵權責任體系的接榫

前已論及，關于許可侵權體系定位存在不同觀點，許可侵權制度在英美法系各國之間也因具體國情不同而存在差異。為將許可侵權移植到我國侵權責任體系之中并發揮其對人工智能生成內容的規制作用，應充分考慮我國的侵權責任體系、人工智能產業政策與發展狀況，在遵其本旨的基礎上靈活調整，以免出現“水土不服”的困境。

關于許可侵權在我國侵權體系中的定位問題同樣存在爭議。在直接侵權與間接侵權的理論分野下，有觀點認為應當將許可侵權視為直接侵權，理由是我國的幫助侵權和教唆侵權制度足以解決那些存在“直接侵權行為”及“主觀過錯”的侵權認定問題，沒有必要將許可侵權定性為間接侵權。也有學者明確將“許可侵權”歸入間接侵權的體系之下，認為這種侵權情形在很大程度上是一個“兜底條款”，可以將沒有構成“直接侵權”和其他“間接侵權”，但可以導致侵權責任的情形都包含進去。本文支持后一種觀點，認為許可侵權是一類間接侵權。第一，無權許可人未直接作出受著作權專有權利控制的行為，不是直接侵權人。各國著作權法定義著作財產權的方法，是對受專有權利控制的行為加以界定。所謂的“以特定方式利用作品”在我國即指《著作權法》第10條第（5）項至第（17）項所規定的復制、發行、出租、展覽、表演等十三種法定方式。法律并未單獨規定“許可權”，單純的許可行為也不會為權利人造成損失，只有被許可人基于對許可的信賴實施上述十三種行為時才會對著作權造成直接的損害。無權許可人僅是使直接侵權人相信其有許可權，為直接侵權行為提供心理或物質上的幫助，并未直接為專有權利所控制的行為，不屬于直接侵權。第二，從構成要件上看，縱觀英國、澳大利亞對許可侵權規則的適用，往往以直接侵權發生為前提，若沒有直接侵權行為一般不單獨認定許可行為侵害著作權。第三，從規范目的來看，許可侵權制度的確立是為了應對新技術發展帶來的侵權問題，若將其認定為直接侵權，則有為相關產業的經營者帶來過于嚴苛的責任之虞，不利于技術發展。

許可侵權在知識產權的學理上可歸為間接侵權，但我國民法體系下，數人侵權情形還是應依據廣義共同侵權的規則。雖同在廣義共同侵權的框架下，許可侵權卻不同于幫助侵權與教唆侵權情形下對權利的侵害，其是不同于幫助侵權和教唆侵權的一種侵權類型。許可侵權與幫助侵權和教唆侵權的規制情形具有明顯的不同，不能被二者涵蓋在內：第一，侵權的構成要件不同。如前所述，幫助侵權與教唆侵權強調侵權的數人之間存在主觀上的意思聯絡，側重共同故意的主觀要件；而許可侵權考察的重點并非許可人與被許可人之間的意思聯絡，而是考察客觀上許可人是否有控制能力、是否盡到注意義務、是否具有能夠使人相信其具有許可權的權利外觀，側重客觀事實的判斷。構成許可侵權要求許可人對被許可人具有控制能力，既表現為許可行為是侵權行為產生的必然條件，又表現為許可人有能力及時阻止被許可人的侵權行為。而無論是幫助侵權的幫助人或教唆侵權的教唆者，均不具有對直接侵權人的控制能力。第二，直接侵權人是否存在主觀過錯的情形不同。幫助侵權與教唆侵權中的直接侵權人主觀過錯一般是“故意”，然而許可侵權中發生直接侵權行為的被許可人主觀應是過失或無過錯，對主觀過錯的判斷是以注意義務為中心的。從許可侵權的內涵出發，“許可”包括明示的許可與默示的許可。為促進市場交易，不應對被許可人施加過高的審查義務，因此明示許可的情形下，一般應推定被許可人因對許可人產生信賴而不具有侵權的故意；默示許可的情形下，只有當被許可人未盡到審查義務時，才能夠認為其“應知”許可人無權許可、具有過失的主觀過錯。第三，從行為表征來看，教唆侵權中的教唆行為與加害行為之間存在因果關系，被教唆人實施的加害行為正是教唆的內容；而許可侵權不存在明確的教唆內容，更類似于幫助侵權行為中為被許可人侵犯著作權提供了便利條件。

除了侵權情形本身的不同，從產業發展的角度出發，區分許可侵權與教唆侵權、幫助侵權，也能夠更好應對技術發展對著作權制度帶來的沖擊，平衡產業發展與著作權人利益。幫助侵權或教唆侵權均以共同故意為成立要件，人工智能在前端訓練中使用他人作品在所難免，若據此認定人工智能服務提供者具有主觀故意，則對人工智能服務提供者施以過重的侵權責任。何況，人工智能技術的開發者或運營者一般并無侵權故意，只是由于人工智能服務的性質不可避免地為侵權行為提供便利。但若因人工智能服務提供者不具有侵權的主觀故意，便排除其侵權責任，同樣不利于對人工智能產業的規制。許可侵權并不以許可者的主觀過錯為要件，而是以注意義務為中心，兼顧其他考量因素，能夠對人工智能侵權問題進行恰當規制。

（三）許可侵權制度對人工智能生成內容侵權的規制

生成式人工智能與使用者共同創作或使用者故意誘導人工智能生成侵權內容的情形，能夠依照我國現有法律規范進行規制。在使用者正常輸入提示詞、不存在任何主觀過錯便生成侵權內容的場景下，侵權內容的生成系因人工智能服務提供者未盡到注意義務導致的，可以考慮“許可侵權”的適用。

許可侵權作為對間接侵權制度的一種補充，與國情及公共政策密切相關。各國司法實踐中的判斷標準不同，將“許可侵權”制度引入我國時，亦可以根據我國的產業發展現狀、司法實踐中的侵權情形靈活設置其適用條件，以便充分發揮其對人工智能生成內容侵權的規制作用。以英國和澳大利亞司法實踐中的判斷標準為藍本，許可侵權在我國的適用可以采取四要件式的判斷標準，即同時符合下列四個條件可以認定許可侵權：（1）許可人對侵權后果的發生有一定控制能力；（2）有“許可”的權利外觀；（3）未采取相應注意義務；（4）以直接侵權實際發生為前提。

對于控制能力要件，在生成式人工智能侵權場景下，人工智能服務提供者對使用者能否侵權的控制能力體現于：前端訓練行為輸入的數據是決定后端輸出結果是否與他人作品實質性相似的前提條件。同時，人工智能服務提供者可以通過采取關鍵詞過濾、在數據庫內刪除物料等手段阻卻侵權后果的發生。對于權利外觀要件，生成式人工智能是在總結、復制、改編他人作品的基礎上生成內容的，使用者輸入指令生成內容的過程中必然會調用到數據庫中的他人作品。人工智能服務提供者為使用者提供輸入指令即可生成內容的服務時，使用者有理由相信其具有相關素材的合理來源，并授權使用者對其數據庫內的他人作品進行利用以生成新的內容。因此，生成式人工智能的運行與服務模式使其天然具有許可侵權的控制要件以及權利外觀要件。

人工智能服務提供者承擔許可侵權的責任應同時滿足以下兩個條件：一是人工智能服務提供者本身未盡到國家規定或行業標準的注意義務。強調人工智能服務提供者注意義務的理由在于，人工智能時代的侵權風險，是由于技術進步客觀上為侵權行為提供了便利，而非技術或設備的提供者本身具有幫助或誘導他人侵權的主觀故意，傳統侵權責任的分析框架已難以適用于人工智能侵權責任的分析。為此，應構建以注意義務為中心的歸責模式，著重強調人工智能服務提供者是否盡到注意義務，從而明確責任主體、提供穩定預期，有益于服務提供者的合規風控，在權利保護與技術發展之間取得適度平衡。至于注意義務的內容，可參考《生成式人工智能服務管理暫行辦法》及《生成式人工智能服務安全基本要求》的相關規定。

二是使用者對生成內容的后續使用行為落入到著作權專有權利范圍內、導致侵權后果發生。認定人工智能服務提供者構成許可侵權，要以使用者的行為直接侵權為前提，實質上是關注許可侵權是否實際造成了損害后果。這不僅符合學理上對間接侵權的認定要求，更重要的是，能夠有力限制許可侵權責任的不當擴張或濫用，以免對發展中的人工智能產業施加過重的責任。具體而言，只有使用者實施了《著作權法》規定的專有權利控制的行為，如對人工智能生成的侵權內容進行復制、發行、改編、傳播等，為著作權造成了實際的損害后果時，人工智能服務提供者才構成許可侵權。若使用者僅輸入指令、未進一步利用生成內容，使用者未實施直接侵權，人工智能服務提供者亦不構成許可侵權。

在侵權責任承擔方面，主要圍繞人機協同關系分類討論。如前所述，在使用者與人工智能共同創作的情形下，依照《民法典》第1168條的規定，由使用者與網絡服務提供者承擔連帶責任。在人工智能服務提供者盡到防止侵權的注意義務、采取相關措施，而使用者故意繞開人工智能的屏蔽詞誘導其生成侵權內容時，依照《民法典》第1169條的規定，由使用者承擔侵權責任，網絡服務提供者不承擔侵權責任。在網絡服務提供者未盡到注意義務，且存在使用者的直接侵權行為時，可依照許可侵權制度的規則分配侵權責任。許可侵權規則脫胎于英美法系判例法，分配侵權責任時主要依據實踐中所形成的專門適用于著作權領域的“間接責任”規則，一般直接引用著作權法的規定或著作權領域“間接責任”的判例，僅將一般侵權行為法的規定作為補充。盡管我國未明確規定“間接責任”，但《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》《信息網絡傳播權保護條例》中均規定了直接侵犯著作權者之外的第三人承擔責任的情形，只是在以何種形式承擔自身責任的問題上值得商榷。許可侵權的典型案例中，法官往往支持著作權人索賠，并在合理范圍內向侵權人頒發禁令以避免侵權行為持續發生。在人工智能服務提供者未盡注意義務時，對于使用者直接侵權行為所造成的損害，人工智能服務提供者應當承擔相應責任，權利人有權要求其承擔損害賠償責任，并要求其采取必要措施避免后續損害發生。

五、結語

在人工智能及大數據蓬勃發展的背景下，著作權制度顯然受到沖擊，若不對人工智能進行及時、合理規制，會極大損傷人類作者的創作熱情，人工智能生成內容形成的源泉逐漸枯竭，甚至會導致產業發展由于市場失靈走向無序競爭。為最大程度激發創作者的熱情、保障人工智能產業繁榮發展，各國紛紛建立專門的規則應對人工智能侵權問題。縱觀國外的治理方式，主要存在嚴格監管、以弱規制促發展兩種治理方式。歐盟對人工智能和大數據的監管表現為監管與競爭并舉，率先搭建較為嚴格的立法與監管體系。美國則采取了較弱規制的立場，著眼于為新技術的發展提供較為寬松的環境，實現刺激和促進新技術發展的目標。我國對于人工智能的治理，一方面從頂層設計上強調人工智能產業對現代化產業體系的支柱作用，另一方面則先后出臺《互聯網信息服務算法推薦管理規定》《互聯網信息服務深度合成管理規定》《生成式人工智能服務管理暫行辦法》等具體法規對人工智能進行規制，總體上秉持“在發展中治理”的理念。因此，應當將人工智能生成內容侵權問題納入規制體系之內，但不應為其設置過于嚴格的侵權負擔。應當盡可能在現有侵權規則之內找到規制方式，兼顧產業發展與著作權人的利益。

許可侵權規則在著作權侵權案件中的適用，既擴張了責任主體的邊界，也豐富了侵權樣態的內涵，整體上加大了人工智能生成內容的著作權治理力度，又未對人工智能服務提供者施加過重的責任。在著作權制度的語境下，人類作者和人工智能終將走向共存。某種程度上，以一種“侵權觀念”來對待人工智能產業中的各個主體，并非這個社會的最終選擇，而是法律治理的階段性方案，由此保證各方權益的基本平衡。以前瞻性的眼光規范人工智能產業發展，侵權認定與侵權歸責是對其進行規制的兩道關卡，通過許可侵權將人工智能服務提供者納入我國侵權責任體系的同時，可以對“接觸＋實質性相似”的侵權認定標準適當調整，比如在司法實踐中認定人工智能生成內容的侵權時，適當放寬“實質性相似”的標準。如此可以使侵權認定與侵權歸責相互配合，合理規制并促進人工智能產業健康發展。這是許可侵權規則可能為我國帶來的重要法治效益。

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