內幕交易罪刑事司法新動向

雖然內幕交易罪理論上是公安偵辦的罪名，但實踐中很少內幕交易的案件發破案是公安偵查的結果。當前內幕交易罪發破案有兩種機制：一是民營上市公司的高管等人員涉及內幕交易罪的案件，往往是由證監會處罰后移送公安經偵部門偵查；二是金融主管部門領導或者國有金融企業領導內幕交易或者利用未公開信息交易罪的行為，往往由監委在查辦職務犯罪過程中發現，但最終卻被按照貪污罪等更重的犯罪處罰。

一、將內幕交易按照貪污罪處理的情況

內幕交易與貪污這兩個“風牛馬不相及”的罪名，在涉及金融機構、國有金融企業領導干部利用知悉的內幕信息，與所在的國有金融企業自我交易而獲利的情形下，當前已經有了被按照貪污重罪處理的先例。

例如，2023年8月公布的檢例第187號埋單套利案。沈某某、鄭某某利用“參與制定國有公司期貨交易策略，依據市場行情確定具體的操盤價格，下達期貨交易指令并實際操盤。利用職務便利，合謀向他人借用了多個期貨賬戶，在事先獲知公司期貨交易策略后，提前埋單，與所在公司期貨賬戶進行低買高賣或者高賣低買的相互交易，使二人實際控制的賬戶獲利共計人民幣3000余萬元，贓款由二人平分并占為己有”。

最高檢給出認定為貪污罪的理由為：二人獲取交易信息、交易策略等套利的行為利用了職務便利，屬于貪污罪中的“利用職務便利”；提前埋單、與所在期貨公司自我交易的行為是“虛設交易環節”“提高交易成本”；所獲利益系侵吞國家資產。

實際上，本案原本屬于十分典型的涉嫌內幕交易犯罪。根據《期貨管理條例》，期貨領域涉及的倉位、價格等為內幕信息。沈某等人利用擔任國有期貨公司操盤手的職務便利，獲得的就是該公司關于期貨交易倉位、價格這樣的內幕信息。作為內幕信息知情人，通過自己實際控制的賬戶交易獲利，顯然是構成內幕交易罪的。

這個案例，一看就不構成貪污罪。眾所周知，期貨交易往往是電子撮合、電子撮合成功后，才補單，即補充簽訂合同、確認價格。在國有期貨公司已經明確了具體的倉位、價格區間，是基于自身對市場行情的預判，即便不與沈某某等人控制的賬戶交易、也會與任何不特定第三方交易，國有期貨公司如果交易損失了，也是預先制定的交易策略不當造成的。況且在案證據往往能夠證明，國有期貨公司在交易中獲利上億。

可見，沈某某等人破壞的原本就是金融市場公平交易的抽象法益， 并沒有直接侵害交易對手方財產。但這樣的案件之所以會被按照貪污罪認定，正印證了那句“手里拿把錘子，看什么都是釘子”的老話，對于擅長辦理職務犯罪案件的監委來說，往往會把這樣的行為往更為嚴重的貪污等罪靠攏。導致這類案件往往會出現嚴重的輕罪重判的不當處理。也會造成國有企業、民營企業執法的不平衡，例如，民營企業人員與本公司自我交易的內幕交易，是不會按照職務侵占罪處理的。

二、證監會關于內幕交易的“擴大解釋”、甚至“類推解釋”傾向

內幕交易罪最為典型的特征是，刑法上認定內幕交易罪，高度依賴行政主管部門即證監會對具體行為的認定。刑法規定的內幕交易罪，前置法就是《證券法》第五十三條、第一百九十一條第一款。也就是說，一個行為是否構成內幕交易罪，往往是由證券法、證監會首先判斷。

當前，證監會已經在其處罰決定中，將金融市場廣泛存在的股票讓與擔保借款認定是證券交易。在內幕信息敏感期，通過簽訂借款合同，約定股票出讓方在借款到期后回購股票的這類典型的讓與擔保行為，因為存在股票賬戶的轉讓，仍是內幕交易。

但證監會這樣的做法，顯然是與最高法民商事審判實踐相違背。讓與擔保是被我國民商事司法實踐認可的非典型擔保物權，并不是買賣合同。

如果讓與擔保如同質押、抵押一樣是法定擔保，也不會出現這樣的爭議，例如，將股票在內幕信息敏感期質押，并不會被認定為內幕交易。正如證監會稽查局原副局長何艷春發表的《我國金融創新的讓與擔保法律問題分析》一文指出的一樣，讓與擔保作為“交易上的私生子”。面臨著物權法定原則的極大挑戰。

市場是市場各個因素間自生自滅的調試所形成的一種秩序，任何立法、司法都需要尊重市場自然而然形成的有效合理秩序。法律是為了社會生活服務，不是相反。所以，民法典在制定擔保物權篇的時候，采取了較為緩和的物權法定主義。即民法典擔保物權編第三百八十八條“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”，“其他”二字作出了開放性的開明規定，大大緩和了物權法定主義，而讓與擔保就屬于“其他”中的一種。

早在民法典制定之前，最高法民商法司法裁判已經承認了讓與擔保的合同效力，進而間接承認這樣的擔保物權的合法性。

2015年最高人民法院發布的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(法釋〔2015〕18號)第24條確認當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同之擔保,首次肯定和承認讓與擔保。

2017年最高人民法院印發《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》(法 發〔2017〕22號),要求應當依法認定新類型擔保的法律效力,拓寬中小微企業的融資擔保方式。除符合法定的合同無效情形外,應當依法認定新類型擔保合同有效;符合擔保物權規定的,還應當依法認定其物權效力。

2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》第71條規定：“債務人或第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，構成讓與擔保，人民法院應當認定合同有效?！?/p>

2021年１月１日施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第68條、69條構建了股權讓與擔保裁判規則:(１)債務人或第三人以股權讓與擔保融資交易安全,“將股權過戶轉移至債權人名下,債務人不履行到期債務”,債權人有權依質押規則對股權折價或者以拍賣、變賣股權所得價款償還債務;(２)不承認“股權讓與”意思,僅承認“有關提供擔保的意思表示的效力”,當事人關于股權所有權歸屬的約定無效;(３)債務人即使放棄“以交易本金加溢價款回購”股權,債權人亦不依約定取得股權;(４)股東為債務履行提供擔保,將股權轉移至債權人名下時,公司或者公司的債權人不得請求債權人與股東承擔未履行或未全面履行出資義務等連帶責任。

2023年底，最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》合同編通則若干問題的解釋（〔2023〕13號）第二十八條第三款“當事人訂立前款規定的以物抵債協議后，債務人或者第三人未將財產權利轉移至債權人名下，債權人主張優先受償的，人民法院不予支持；債務人或者第三人已將財產權利轉移至債權人名下的，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第六十八條的規定處理。”再次重申了讓與擔保的有效性。

最高人民法院民事判決書（2020）最高法商初5號一案就是區分股權轉讓和讓與擔保的典型案例，顯然如果最高法認為只要股權過戶了，就是股權轉讓，也就不用推出本案作為案例庫中的“入庫案例”，來專門區分在股權轉讓的情況下，哪些屬于讓與擔保，哪些不是。

法秩序是統一的，不可能民商法承認讓與擔保、證券法上不承認讓與擔保，在民商法上認可的讓與擔保擔保融資行為，在證券法上就變成了股票交易行為。故應該對證監會將讓與擔保行為認定為證券交易行為，將內幕信息敏感期內的讓與擔保行為認定為內幕交易行為保持警惕，避免這種不尊重法秩序統一適用的類推解釋，在刑事司法中蔓延。

作者：丁慧敏律師，清華大學刑法學博士，北京大成律師事務所合伙人，廈門大學法學院法律碩士畢業論文評審專家、課外指導老師。擅長辦理職務犯罪案件，曾在某省監委案件審理室工作，擔任過幾十起廳局級領導案件審理負責人。執業以來曾代理過十余起職務犯罪案件，數起案件取得了個罪重罪不起訴、遠低于量刑建議判處、涉案款物依法返還等辯護效果。

辦理多起詐騙類、非法集資類、騙取貸款類、侵犯商業秘密等知識產權類、走私類罪等重大案件（多起撤案、不起訴、不定罪），及上億數額的民刑交叉類案件（作為民事案件被告實現駁回起訴）。

協助張明楷教授整理法學暢銷書《刑法的私塾》；在《環球法律評論》《現代法學》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等法學核心期刊發表論文多篇。