《司法會計鑒定意見情況說明》不能作為證據使用的兩個辯點

《司法會計鑒定意見情況說明》認定的非法獲利少了一千多萬，依舊不能作為證據使用的兩個辯點

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

最近我們團隊在辦理的一起經濟犯罪案件中，出現了《司法會計鑒定意見情況說明》(以下簡稱“情況說明”)的文件，實際上出現這份文件我們感到是非常高興的，從《情況說明》的內容來看，至少我們第一階段的辯護取得了不錯的效果，公訴方采納了我們的初步部分辯護意見。

拿到這份《情況說明》的時候距離第一次開完庭已經過去快小半年了，我們第一次開庭時，提出《司法會計鑒定意見》不能作為指控的證據使用，原因有檢材不合法、來源不客觀、并非原始的財務會計憑證...等理由充分對《司法會計鑒定意見》提出質證意見，發表辯護觀點。

第一次開完庭后，檢察院表示關于涉案金額會重新進行計算，為此就有了對《司法會計鑒定意見》的《情況說明》，這份《情況說明》的檢材等證據依據的依舊是《司法會計鑒定意見》的意見，檢察院的指控意見是，這份《情況說明》是對《司法會計鑒定意見》中的部分意見進行調整。我們仔細閱卷發現，《情況說明》計算的涉案金額已經比《司法會計鑒定意見》的涉案金額少了一半。由于案件還在審理的過程中，不便透露具體數額，但是怎么個少法，我們又要在本文說清楚，打個比方，原來的《司法會計鑒定意見》認定的金額是兩千萬，現在的《情況說明》調整為一千萬。

第二次開庭，我們依舊提出《情況說明》調整的金額不能作為證據使用，《情況說明》不能作為本案的指控證據?？吹竭@里，有些人會出現一種疑問：“張律師，既然現在的金額都降了一千多萬，對當事人有利呀!為什么你們還要提出《情況說明》不能作為證據使用，你們是杠精吧!”還真的不是杠精，確實有足夠的理由認為該份《情況說明》不能作為證據使用，詳看正文：

司法機關根據訴訟的需要，就案件中需要查明的財務會計專門性問題，可以指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。鑒定人作出鑒定意見后，可能基于一些原因需要對原鑒定存在不足部分進行補充、或者需要重新聘請其他機構進行鑒定。司法會計鑒定就分為：1)初次鑒定，也就是本案的第一份《司法會計鑒定意見》;2)補充鑒定，也就是本案的《情況說明》，本文我們做重點討論;3)重新鑒定，由于本案證據材料未發生變化，故不屬于重新鑒定。

(對原鑒定意見的《情況說明》)

1.《情況說明》沒有告知當事人，不予采信

根據訴訟規則的相關規定，司法機關應當對鑒定意見進行審查，并將鑒定意見告知當事人，而《情況說明》作為案件的關鍵組成部分，計算方法及結果...應當告知當事人。由于《情況說明》是在審判階段作出的，故應當告知被告人(我們的當事人)，但是我們會見當事人，當事人對《情況說明》并不知情，并沒有相關的司法機關告知他結果。

法條指引：最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋[2021]1號)第97條對鑒定意見著重審查的內容作出了詳細規定?！豆矙C關辦理刑事案件程序規定》(公安部令第159號)第252條規定,對鑒定意見,偵查人員應當進行審查。對經審查作為證據使用的鑒定意見，公安機關應當及時告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。《人民檢察院刑事訴訟規則》(高檢發釋字(2019]4號)第220條規定,對于鑒定意見,檢察人員應當進行審查……

辯護律師的審查方法是通過審查卷宗材料中是否有當事人簽名并捺手印的《鑒定意見通知書》來判斷委托方是否履行了告知程序。本案中，《情況說明》已對原有的鑒定意見進行了更改，應當告知當事人的，但本案卻沒有告知，對于該事實在二次開庭的過程中，我們向被告人進行發問，核實了該事實。

實務中就有司法機關沒有履行告知程序，最終對鑒定意見法院不予采信的情形。比如吳某等人詐騙案【(2018)黔0522刑初106號】，法院認為,針對公訴機關出示的“某會計師事務所有限公司鑒定報告書”，因該鑒定意見未及時告知相關人員，當事人均表示對該鑒整定意見有異議。根據 2012年發布的《最高人民法院關于適用(中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第 84條、第85條之規定，對該鑒定意見本院不予采信。

2.《情況說明》屬于補充鑒定是原委托鑒定的組成部分，卻沒有原司法鑒定人簽名，不能作為證據使用

在閱卷的過程中，我們還發現《情況說明》只有會計師事務所的蓋章，并沒有鑒定人的簽名，而原《司法會計鑒定意見》是有兩名鑒定人簽名的，因此，不排除在本案中，會計師可能沒有全程參與鑒定、兩份材料不一致，故違反科學性、親歷性原則。

本案的《情況說明》屬于“原委托鑒定事項有遺漏”的情形，需要補充鑒定，相關規定依據如下：

1.《公安機關辦理刑事案件程序規定》第254 條第1款規定,經審查,發現有下列情形之一的,經縣級以上公安機關負責人批準,應當補充鑒定:(1)鑒定內容有明顯遺漏的;(2)發現新的有鑒定意義的證物的;(3)對鑒定證物有新的鑒定要求的;(4)鑒定意見不完整,委托事項無法確定的;(5)其他需要補充鑒定的情形。

2.《人民檢察院鑒定規則(試行)》(高檢發辦字(2006]33號)第18條規定,鑒定事項有遺漏或者發現新的相關重要鑒定材料的,鑒定機構可以接受委托,進行補充鑒定。

3.《司法鑒定程序通則》(法部令第132號)第30條規定,有下列情形之一的司法鑒定機構可以根據委托人的要求進行補充鑒定:(1)原委托鑒定事項有遺漏的;(2)委托人就原委托鑒定事項提供新的鑒定材料的;(3)其他需要補充鑒定的情形。

關于對“原委托鑒定事項有遺漏”對遺漏的鑒定事項進行鑒定是屬于初次鑒定還是補充鑒定的問題，又是關系到程序性的問題。根據《司法鑒定程序通則》的規定，補充鑒定應當是由原來的司法鑒定人進行進行的。如果是初次鑒定，那么《情況說明》可以與《司法會計鑒定意見》不是同一鑒定人，比如原來的是A和B做的，那么《情況說明》可以是同一機構的C和D;但是如果將《情況說明》視為補充鑒定就只能是原來的A和B。而我們仔細查看，簽名沒有任何人，當庭我們向公訴人進行核實，要求表明該份《情況說明》的“位置”公訴人表示是對原來司法會計鑒定的“補充說明”，也就是說《情況說明》應當為補充鑒定。

從該份《情況說明》的內容上看，《情況說明》是直接引用了原《司法會計鑒定意見》的銀行流水進行鑒定，得出非法獲利金額的鑒定意見，很明顯，這種“后面的鑒定意見必須是引用原來的鑒定檢材”的鑒定應當由原來的鑒定人作出更加合適，因為二者的鑒定結果并不是相互獨立的，而是包含與被包含的關系。

(《情況說明》沒有鑒定人員簽名)

這時，還可能會有一個疑問，《情況說明》是否屬于對原鑒定文書的補正?

很顯然也不屬于。

根據《司法鑒定程序通則》第41條規定:“司法鑒定意見書出具后,發現有下列情形之一的,司法鑒定機構可以進行補正:(一)圖像、譜圖、表格不清晰的;(二)簽名、蓋章或者編號不符合制作要求的;(三)文字表達有瑕疵或者錯別字,但不影響司法鑒定意見的。補正應當在原司法鑒定意見書上進行,由至少一名司法鑒定人在補正處簽名。必要時,可以出具補正書。對司法鑒定意見書進行補正,不得改變司法鑒定意見的原意?！倍景覆粚儆谏鲜龅娜我磺樾?，因此不屬于補正。

故，在原鑒定人沒有簽名的情況下，某會計師事務所的蓋章只能證明司法鑒定中心具有會計鑒定資質，不排除原鑒定人并沒有實際參與鑒定過程。此種情形類似于鑒定人沒有參與鑒定過程，比如在鄧某等人受賄案【(2018)湘0105刑初204號】中法院就認為：“某司法鑒定中心雖具有司法會計鑒定資質，但鑒定人并沒有實際參與鑒定過程，只是在鑒定書上進行署名，該鑒定意見不能作為證據使用，公訴機關的該項指控不能成立。

綜上，《司法會計鑒定意見》沒有依照法定程序告知當事人；沒有司法鑒定人的簽名，是不能作為指控的證據使用的，在經濟犯罪案件中，《司法會計鑒定意見》起著決定性的作用，由于專業性比較強，當事人應當及時征求專業律師的建議，一旦打掉該證據，那么對當事人來說是非常有利的。

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護