高回報的返利集資，可通過民事途徑救濟，就不構成集資詐騙罪?

高回報的返利集資，可通過民事途徑救濟，就不構成集資詐騙罪?——非法集資辯護15

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

【導語】

實務中，民間集資行為實際上是具備民、刑雙重特征的一個概念，通常來說是從借貸“演變”而來的，常見于個人與個人之間的借貸;個人與公司的借貸;公司與公司的借貸。總的來說這類民間借貸最大的誘惑點是繞開了金融機構即銀行等機構而借貸，利率是雙方意思自治的，當事人之間可以約定回報率。因此，當行為人被指控集資詐騙罪時，要么就是無罪，要么就是十年以上乃至無期，因此涉及到罪與非罪的辯護是非常關鍵的。

從辯護的角度看，律師不能僅僅依據《刑法》中關于“集資詐騙罪”的構成要件進行分析，因為集資詐騙的行為從開始就存在合同行為，因此，律師還需要結合《民法典》等相關法律展開分析，只有當雙方的權益不能通過民事途徑解決時，再討論行為人的行為是否納入刑法的調整范圍。

而民間集資是多種多樣的，有資金集資、股權集資、勞務集資等情況，本文則從自然人之間的資金集資出發，討論民間集資的民、刑責任。

【正文】

“集資”行為實際上是由多個獨立的借貸之債組合的行為，往往是行為人向多個債權人(出借人)訂立的不同種類的借貸合同，拆分來看，一份合同的金額不會很高，但是當大家的金額都聚攏在一起，就可以達到一定的規模，從而完成“集資”。“詐騙”則是指行為人以非法占有為目的，實施帶有欺詐性的行為，使對方陷入認識錯誤，從而做出錯誤的判斷，處分財產或其他利益。也就是說，只是當行為人的某種行為,導致做出陷入認識錯誤的處分后，才能認定“詐騙”行為的存在。從民事的角度來說，合同是尊重雙方當事人的意愿的。如果說雙方已經對于借貸達成了合意，就意味雙方都要知曉該借貸合同項下所涉及的內容(這個內容我們先不討論是否真實)。從雙方的意思自治來說，雙方對借款內容的真實性是不存疑的，那么對于核心的借款內容也是能達成一致的意思表示的，雙方都自愿承擔虛假表示或不真實表示所帶來的后果，那么，從這個角度來說，雙方之間就是不存在“騙”的行為。此時，可能有人會提出，有些行為人在借款的時候，作出了不真實的意思表示，導致出借人“信以為真”，比如：張三是經營飯店的，向李四借款500萬時也是告知該筆款只用作經營飯店，不能挪作他用，但實際上這筆款被張三用作經營鞋店或用作其他虧損后無法還款。這種案件看似雙方達成“合意”，實際上，這種意思表示是不真實的，如果出借人可以舉證證明自己受到欺詐、脅迫、重大誤解或者顯示公平等原因而做出的不真實的意思表示，那么作為被欺詐、脅迫...的一方就有撤銷權，張三是可以向有管轄權的法院提起訴訟，請求撤銷合同。但是，如果這個案件中，張三借款時，只是說用于“資金周轉”，那么張三將該筆款用作他出，只要能說明合理的出處，資金流向明確，李四就不存在可以撤銷的情況，也就是說，可以通過民事的途徑進行救濟。我們認為，當雙方的可以通過民事途徑解決糾紛時，就沒有必要動用刑法進行規制。還有，從刑事的角度看，集資詐騙罪中的集資行為的對象具有“社會性”。《防范和處置非法集資條例》第二條規定：“本條例所稱非法集資，是指未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為。”即對象是面對社會公眾展開，即不特定的自然人或者單位的資金、存款...如果行為人面對的是特定的公眾，如身邊的親戚、朋友、家人，那么也是不構成集資。但是，根據《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條，第一項中規定：“(一)在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的。”因此，這里的“明知”成為一大辯點，如果在向親友借款的過程中，行為人不知道親友向其他人員吸收資金，也是不能認定為“社會公眾”的，而關于“社會公眾”的認定，根據張春律師的辦理此類案件的經驗，“明知”通常是審查行為人的口供，然后結合相關的聊天記錄及書證等客觀證據綜合認定。為什么說民間集資行為是合法的?我們又要再深入的討論。

從《憲法》的角度看：

《憲法》規定：“國家依照法律規定保護公民的私有財產和繼承權。”因此，公民將自己的合法的私有財產出借給行為人，從而獲得一定的報酬，這種民間借貸行為，實際上是不違反法律規定的。

再從《民法典》的角度看：

《民法典》第二百六十七條規定：“私人的合法財產受法律保護”、第一百一十九條規定“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”、第四百六十五條規定“依法成立的合同，受法律保護。”在民間借貸中，只要行為人具備民事行為能力;主觀上意思表達真實;內容不違反法律或者社會公眾利益，即為合法。從前文張春律師的分析看，合法的民間集資行為是能夠受到法律保護的，但是有些案件中，由于出借人在實施集資行為時，手段和目的背離了原來的要求，此時，才有可能涉嫌犯罪。但是張春律師認為，即使行為人的集資行為違反了法律的規定，不能成立合法的借貸關系，法律也應當首先從民事的角度加以規制，而不是一上來就動用刑法。有些案件中，盡管是行為人在規模或者實力上有所夸大或者差異，但是從合同自由意思自治的角度出發，雙方在訂立借貸合同之時，都是在其能力范圍內理性思考后判斷的結果。再嚴格來說，民間集資就存在一定的風險，甚至可以說是高風險，雙方既然達成了合意，就要自擔風險。這個理由與國務院發布的《防范和處置非法集資條例》第二十五條第三款規定：“因參與非法集資受到的損失，由集資參與人自行承擔。”是相互吻合的。張春律師認為，行為人成立集資詐騙罪，不可缺少的一個要件就是需要有“詐騙方式”。如果行為人在集資過程中通過高額的利息作為回報，騙取出借人的資金，即便是虛假/夸張，只要是出借人是在明知的情況下，還愿意與行為人達成合同關系，就不能認為行為人是詐騙行為。

以龐某某涉嫌合同詐騙、集資詐騙罪【(2017)川19刑終37號】二審判決無罪的案例看。

龐某某涉案金額是223.9924萬元，一審法院以合同詐騙罪、集資詐騙罪數罪并罰判處龐某某總和有期徒刑二十年。【二審法院認為】關于集資詐騙罪，龐某某是否具有非法占有目的，使用詐騙方法非法集資，主要從以下方面來分析判斷:1.龐某某實施非法集資的行為，是否向社會公開宣傳，是否向不特定的對象集資經查，根據龐某某供述、各債權人陳述，龐某某在資金缺乏的情況下，均是龐某某主動向熟識的各債權人提出，兩者之間并未通過其他人介紹、聯系，各借款人在借款前均認識龐某某，在案無證據證實龐某某采用向社會公開宣傳的方式向不特定的人進行集資。2.龐某某向他人借款時是否虛構事實根據龐某某供述、各債權人陳述以及在案書證、證人證言，可證實龐某某借款的原因是代理某某樓酒和投資巴中市某某有限責任公司的酒廠，經查，龐某某的借款時間確實是在其代理某某樓酒、投資某某酒廠的期間內，故借款的事由并未虛構。3.龐某某借款是否具有非法占有的主觀目的經查，現有證據證實龐某某對巴中市某某有限責任公司的酒廠進行了投入，酒廠也進行了生產，經偵查機關委托，四川中意資產評估事務所認為酒廠的投資無施工依據、購買依據、合法的土地使用手續，故無法對投資金額進行評估。而根據生產許可證辦理情況、各借款人以酒抵債及**區人民法院查封庫存白酒200噸等情況看，偵查機關對巴中市某某有限責任公司的酒廠的投入情況未收集到客觀真實的證據。故現有在案證據不能確定龐某某投入生產經營活動或者用于生產經營活動所需資金與所籌集資金規模的比例，不能鎖定資金去向，也無其他證據證實龐某某在此期間有肆意揮霍，攜款潛逃、資金用于違法犯罪活動、逃避返還資金的情形，從而實現非法占有。綜上所述，本院認為，原判認定龐某某構成合同詐騙罪、集資詐騙罪的證據不足，原公訴機關指控上訴人(原審被告人)龐某某所犯罪名不能成立。從龐某某的案件看，龐某某以代理“某某樓”酒缺錢為由借款，資金缺口，只是還了部分資金，因此，二審法院以龐某某沒有向不特定公眾集資;借款事由未虛構;借款投入了生產活動為由判決其無罪是正確的(如果本案不上訴，那么龐某某面臨的則是二十年的牢獄之災)龐某某被判無罪不意味著所欠的款就不需要歸還，出借人可以通過民事途徑提起訴訟請求返還。司法實務中，對于行為人是否成立集資詐騙罪，需要從以下7個方面審查行為人在集資的前、中、后有無沒有非法占有的目的：(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的;(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的;(5)抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。最后，張春律師認為，涉及平等主體之間的權利義務的內容應當先由民法規則予以調整，當行為人的主觀惡性/危害程度達到一定的程度時，才應當納入刑法的調整范圍。但是又從司法實務中，我們發現，一些涉及到合同刑事的經濟犯罪案件，不論是從主觀惡性還是數額上來看，門檻都是偏低的，甚至還有一些辦案單位以公權力的手段插手民事糾紛，這樣就造成了很多可以通過民事訴訟手段得到保護的行為入罪，從而導致冤假錯案的發生。此時，就需要專業的律師介入針對相關的公權力違法行為提出控告，針對無罪的案件提出相應的法律意見，從而維護行為人的合法權益。

張春律師寫于2022年5月24日星期二

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