近日筆者代理了一起定金合同糾紛案件，合同約定定金金額為300萬元。此為房屋買賣合同中所涉的定金條款。買方按照合同約定，第一筆支付了定金100萬元，這時賣方通知房屋不賣了，要取消已經簽訂的房屋買賣居間協議并退回定金。買方獲知消息后，明確表示不同意取消所簽的協議并在當日支付了剩余的200萬元定金。后買方將實際收到的300萬元定金全部退回。當然，本案還涉及到賣方認為中介方存在欺詐以及所簽合同市場價顯著低于市場價等爭議。而本文要討論的焦點問題是：由于定金合同屬于實踐性合同，約定好的定金金額，合同雙方是否都有權變更？還是只有支付定金的一方變更支付金額呢？
就本案而言，可歸納出兩個爭議焦點：（1）假設定金條款確定后，買方反悔不支付定金或沒有按照合同約定足額支付定金，買方要承擔責任嗎？（2）賣方明確拒絕并退回定金的情況下，還需要承擔雙倍返還定金的責任嗎？
我們首先看一下民法典586條第1款的規定，“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。定金合同自實際交付定金時成立。”該款可以看出定金合同屬于實踐性合同，但如何理解“實際交付”還是存在爭議，定金合同約定好了定金，支付方是否有變更權，是不是“想交多少就交多少”，交多少定金合同就成立多少？另一方面，接受定金的一方是不是有權拒絕接受？接受之后，是否還有權退回呢？退回之后，是否還要承擔違約責任呢？
這個問題其實目前已經失效的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第119條早有規定：“實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。”
其實該司法解釋清楚地解決上述疑問。但該條規定，已經被民法典586條第1款的規定替代，那如何理解新規定呢？首先，從文義上很難得出結論，認定民法典的新規確實包含擔保法司法解釋119條的規定。“定金合同自實際交付定金時成立”很難解讀出收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，該如何處理。
但是，我們注意到最高法民二庭所著的《民法典擔保法司法解釋理解與適用》一書觀點認為：《擔保法司法解釋》與民法典不沖突的內容，雖然不可以作為《民法典》施行后的擔保行為引起的民事糾紛案件的裁判依據，但可以繼續沿襲其審判思路審理相關案件。該書的附錄部分還詳細列表對《擔保法司法解釋》是否符合民法典的精神進行說明，其中《擔保法司法解釋》第119條，的說明是：不能沿襲原來的思路，理由是已被《民法典》第586條吸收、修改。“不生效”應為“不成立”。那這個說明能否理解為除“不生效”應為“不成立”外，其余的內容可以沿襲原來的思路呢？筆者認為很難得出此結論。畢竟《民法典》第586條對“收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的”情況語焉不詳。
而《民法典》第586條第2款規定：“定金的數額由當事人約定；但是，不得超過主合同標的額的百分之二十，超過部分不產生定金的效力。實際交付的定金數額多于或者少于約定數額的，視為變更約定的定金數額。”該條款可以回答本文的第一個問題： 假設定金條款確定后，買方反悔不支付定金或沒有按照合同約定足額支付定金，買方要承擔責任嗎？答案應該是不需要承擔責任，只是視為變更約定的定金數額，也就是說定金支付方有定金金額的變更權。那問題就來了，既然《民法典》并沒有規定收受定金一方是否有拒絕接受定金或變更定金金額的權利，是否就意味著民法典只支持支付定金一方的變更權呢？筆者對此也感到疑惑，但筆者支持收受定金的一方同支付定金的一方享有同等的權力，如果收受定金的一方拒絕接受定金，交付定金一方仍舊支付的，定金合同不成立。
筆者試圖在裁判文書網查詢相關案例，由于新規施行不久，尚未找到合適的案例。而筆者所代理的案件，原被告也達成了和解，難以獲得裁判意見。但與主審該案的法官溝通中，可以看出主審法官尚未關注這個問題，至少尚未形成成熟的想法。
我們將持續關注此問題并與大家分享。
【作者簡介】 杜繼業，上海國年律師事務所專職律師，民商法學碩士，合伙人。
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