物權(quán)+合同+侵權(quán)責(zé)任：民法典重構(gòu)小區(qū)治理規(guī)則

《民法典》編纂過程對《物權(quán)法》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》的立法、執(zhí)法和司法的思路和經(jīng)驗進(jìn)行了吸收和總結(jié)，并進(jìn)行了相應(yīng)的內(nèi)容修訂和條款增設(shè)，《民法典》的“物權(quán)編”、“合同編”、“侵權(quán)責(zé)任編”不僅從物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、人身安全和生態(tài)環(huán)境安全防控與責(zé)任分配等層面有效規(guī)范了物業(yè)小區(qū)成員間的權(quán)利和義務(wù)，而且上述分編相互間又能為小區(qū)治理合力的整合提供法律指引。

《民法典》是一部維護(hù)民事主體的合法權(quán)益、規(guī)范民事關(guān)系和民事活動、鞏固和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性、體系整合性的法律，它按照平等、自愿、公平、誠信、節(jié)約資源和保護(hù)生態(tài)環(huán)境、維護(hù)公序良俗的基本原則保護(hù)公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和其他合法權(quán)益，調(diào)整和規(guī)范作為民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的關(guān)系，從而為基于民事主體意思自治、民事主體充分行使自主權(quán)利及充分履行民事義務(wù)的個人自我治理，與基于民事主體之間的相互承認(rèn)、平等協(xié)商、公平交易、權(quán)利與義務(wù)相平衡、誠信合作的團(tuán)體治理、市場治理、契約治理、社會治理提供了有機(jī)協(xié)調(diào)的法治保障體系。《民法典》為各民事主體之間共建、共治、共享的社會治理共同體建設(shè)所作的系統(tǒng)協(xié)調(diào)性規(guī)范，可為基于建筑物區(qū)分所有權(quán)而設(shè)立和運作的物業(yè)小區(qū)走向善治提供原則指引。

■ 一無保安的老舊小區(qū)大門上掛滿了門鎖，業(yè)主每人一把鑰匙開自己對應(yīng)的鎖。

作為土地使用和住房市場化改革的產(chǎn)物，物業(yè)小區(qū)屬區(qū)分所有權(quán)人組成團(tuán)體的社會生活的社區(qū)化領(lǐng)域，是基于物權(quán)的業(yè)主專有和業(yè)主間共有的互為結(jié)合的區(qū)分所有權(quán)體系。物業(yè)小區(qū)依托建筑區(qū)劃規(guī)劃和國有土地使用權(quán)出讓、開發(fā)建設(shè)、物業(yè)銷售等契約束銜接而成，并依托團(tuán)體治理規(guī)則、治理機(jī)構(gòu)和物業(yè)管理服務(wù)運作，由此展開為物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、團(tuán)體關(guān)系和社區(qū)關(guān)系的匯聚體。長期以來，物權(quán)歸屬爭議、建筑缺陷或配套設(shè)施缺失、業(yè)主共有收益的流失、維修資金的缺失或難以使用、業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的物業(yè)服務(wù)合同糾紛、業(yè)主團(tuán)體在社會組織中的邊緣化地位及其成員間的糾紛、業(yè)主在團(tuán)體治理中的低參與度和高決策成本，使很多物業(yè)小區(qū)成為難治之域。《民法典》編纂過程對《物權(quán)法》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》的立法、執(zhí)法和司法的思路和經(jīng)驗進(jìn)行了吸收和總結(jié)，并進(jìn)行了相應(yīng)的內(nèi)容修訂和條款增設(shè)，《民法典》的“物權(quán)編”、“合同編”、“侵權(quán)責(zé)任編”不僅從物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、人身安全和生態(tài)環(huán)境安全防控與責(zé)任分配等層面有效規(guī)范了物業(yè)小區(qū)成員間的權(quán)利和義務(wù)，而且上述分編相互間又能為小區(qū)治理合力的整合提供法律指引。

《民法典》加強(qiáng)了區(qū)分所有權(quán)人權(quán)益保護(hù)及團(tuán)體治理規(guī)范的系統(tǒng)協(xié)調(diào)性

《民法典》“物權(quán)編”通過對《物權(quán)法》實施中的執(zhí)法和司法經(jīng)驗進(jìn)行總結(jié)和吸收，從以下方面修訂了《物權(quán)法》中建筑物區(qū)分所有權(quán)的相關(guān)規(guī)定：

明確了物權(quán)共有部分的處分或利用應(yīng)征得業(yè)主同意的物權(quán)保護(hù)基本原則

《民法典》第二百七十八條第一款第（八）項規(guī)定，“改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經(jīng)營活動”這一事項應(yīng)當(dāng)經(jīng)業(yè)主共同決定；第二百八十二條規(guī)定，“建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人等利用業(yè)主的共有部分產(chǎn)生的收入，在扣除合理成本之后，屬于業(yè)主共有。”上述規(guī)定有利于防范建設(shè)單位或物業(yè)服務(wù)企業(yè)（尤其在前期物業(yè)管理階段）擅自改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經(jīng)營活動，有利于防范物業(yè)服務(wù)人借故抬高利用業(yè)主共有部分管理服務(wù)成本或以總體物業(yè)管理服務(wù)成本過高為由侵害業(yè)主共有收益，也為物權(quán)共有部分的有效保護(hù)、合理利用和業(yè)主共有收益專門建賬監(jiān)管提供了基本法律依據(jù)。

為業(yè)主的專有物權(quán)權(quán)益和共同利益的公平維護(hù)提供了清晰的法律保護(hù)指引

依據(jù)《民法典》第二百八十六條第二、三款，業(yè)主大會或者業(yè)主委員會有權(quán)基于業(yè)主任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他人合法權(quán)益的行為而作出要求其停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失的請求；當(dāng)業(yè)主或物業(yè)使用人拒不履行相關(guān)義務(wù)時，業(yè)主委員會或物業(yè)服務(wù)人可以向有關(guān)行政主管部門報告或者投訴，有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)依法處理。上述規(guī)定加強(qiáng)了業(yè)主權(quán)益的團(tuán)體維護(hù)機(jī)制與政府公共執(zhí)法機(jī)制的結(jié)合，有利于對外部性侵權(quán)行為及時防控。《民法典》第二百八十七條規(guī)定，“業(yè)主對建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人以及其他業(yè)主侵害自己合法權(quán)益的行為，有權(quán)請求其承擔(dān)民事責(zé)任。”這就為實現(xiàn)業(yè)主請求消除物權(quán)及相關(guān)權(quán)益遭受侵害的權(quán)利及其救濟(jì)途徑（談判和解、調(diào)解、仲裁、訴訟）提供了基本依據(jù)。

對區(qū)分所有權(quán)人團(tuán)體表決規(guī)則進(jìn)行了比例的平衡

《物權(quán)法》基于區(qū)分所有權(quán)人團(tuán)體意思自治而對其治理規(guī)則和決議行為進(jìn)行了規(guī)范，然而其按事項重要程度而規(guī)定的業(yè)主作出共同決定相應(yīng)需要達(dá)到“雙過半”、“雙過三分之二”的有效性比例過高，反而不利于區(qū)分所有權(quán)人團(tuán)體現(xiàn)實決策運作下共同決策的可行性。《民法典》通過在設(shè)定業(yè)主參與表決的法定比例的基礎(chǔ)上降低業(yè)主表決有效性的比例、對業(yè)主共同決定事項進(jìn)行調(diào)整、賦予業(yè)主大會或業(yè)委會緊急情況處置權(quán)來促進(jìn)業(yè)主共同決策的可行性。

■ 寧波藍(lán)海公寓使用電子投票方式進(jìn)行業(yè)主代表選舉與表決，希望能夠克服紙質(zhì)投票的諸多不便。

（1）《民法典》將需要由業(yè)主共同決定的事項的法定參與表決比例確定為“專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上”的業(yè)主，將決定籌集建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金、改建重建建筑物及其附屬設(shè)施、改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經(jīng)營活動事項規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)經(jīng)參與表決專有部分面積四分之三以上的業(yè)主且參與表決人數(shù)四分之三以上的業(yè)主同意”，將決定其他事項規(guī)定為應(yīng)當(dāng)“經(jīng)參與表決專有部分面積四分之三以上的業(yè)主且參與表決人數(shù)四分之三以上的業(yè)主同意”。這樣，結(jié)合《民法典》第一千二百五十九條，業(yè)主參與表決的法定比例相當(dāng)于“雙達(dá)三分之二”，業(yè)主作出共同決定的有效性比例在統(tǒng)計值上就分別相當(dāng)于“雙達(dá)二分之一”、“雙達(dá)三分之一”。

（2）促進(jìn)維修資金使用的規(guī)范性和可行性。《民法典》第二百七十八條將維修資金的籌集與使用事項分離開來，并降低了使用事項的表決有效性比例。《民法典》第二百八十一條第一款進(jìn)一步明確了維修資金的使用范圍，有利于合理區(qū)分維修資金和改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施所需資金；第二款規(guī)定，“緊急情況下需要維修建筑物及其附屬設(shè)施的，業(yè)主大會或者業(yè)主委員會可以依法申請使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金。”這就賦權(quán)業(yè)委會為及時減少、避免和修復(fù)因突發(fā)事件造成或勢必造成的損失可緊急啟動維修資金使用程序。

此外，《民法典》增設(shè)的居住權(quán)規(guī)定有利于發(fā)揮用益物權(quán)的效能，支持區(qū)分所有權(quán)小區(qū)和租賃式小區(qū)的社區(qū)養(yǎng)老或其他社區(qū)扶助。

《民法典》增設(shè)的物業(yè)服務(wù)合同規(guī)范條款旨在公平維護(hù)合同當(dāng)事人合法權(quán)益

在物業(yè)服務(wù)合同的糾紛中，與區(qū)分所有權(quán)物權(quán)體系治理相結(jié)合的物業(yè)服務(wù)合同糾紛最為突出且比重最大。區(qū)分所有權(quán)形態(tài)下的物業(yè)服務(wù)是集體性消費品，滿足業(yè)主對于物權(quán)共有或共用部分和公共配套環(huán)境的維護(hù)服務(wù)和秩序管理的共同需求，其供求雙方?jīng)_突的難解可歸結(jié)為：（1）訂約機(jī)制上的特殊矛盾：對于前期物業(yè)服務(wù)合同，眾多分散的區(qū)分所有權(quán)人一般只能承受其約定而不能行使訂約的選擇權(quán)利；物業(yè)服務(wù)合同的訂立所依托的業(yè)主共同決定機(jī)制既存在較高的實施成本，又包含著效用平均化評價與個體化評價之間的矛盾；（2）信息不對稱和履約監(jiān)督機(jī)制效能發(fā)揮的不足使得物業(yè)服務(wù)質(zhì)價不符問題難解，物業(yè)服務(wù)人的侵權(quán)行為和履約失信行為難以防控和懲戒；（3）業(yè)主對物業(yè)服務(wù)人的契約義務(wù)和職責(zé)范圍的認(rèn)知局限，以及法律教育的滯后，制約了物業(yè)服務(wù)人和業(yè)主、業(yè)委會、政府管理機(jī)構(gòu)、其他社會服務(wù)機(jī)構(gòu)（如供水供電供氣部門）之間職責(zé)的合理界定和分配；（4）合同糾紛調(diào)解機(jī)制的滯后加劇了當(dāng)事人雙方的指責(zé)循環(huán)。

《民法典》“合同編”所設(shè)物業(yè)服務(wù)合同一章著力加強(qiáng)了以下規(guī)范：

(1)將物業(yè)服務(wù)交接條款納入物業(yè)服務(wù)合同的約定事項（詳見第九百三十八條）并規(guī)范了交接程序（詳見第九百四十九條）。這提供了以契約化方式實現(xiàn)原物業(yè)服務(wù)合同終止時新舊物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間或原物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主委員會等相關(guān)當(dāng)事人之間交接的法律指引，為防止非契約化的交接對抗提供了依據(jù)。

（2）對物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容、物業(yè)服務(wù)人的合同義務(wù)和對小區(qū)公共安全管理應(yīng)盡的合同附隨義務(wù)、法定協(xié)助義務(wù)進(jìn)行了合理界定（詳見第九百三十七、九百三十八、九百四十二條）。

（3）強(qiáng)化了對物業(yè)服務(wù)人履約的監(jiān)督機(jī)制規(guī)范（第九百四十一、九百四十三條），有利于促進(jìn)業(yè)主合同權(quán)益和物權(quán)權(quán)益的保護(hù)。

（4）在業(yè)主行使物業(yè)服務(wù)合同解除權(quán)和物業(yè)服務(wù)人的權(quán)益保護(hù)之間進(jìn)行了平衡（第九百四十六條）。

（5）第九百四十四條第三款規(guī)定，“物業(yè)服務(wù)人不得采取停止供電、供水、供熱、供燃?xì)獾确绞酱呓晃飿I(yè)費。”這就明確了物業(yè)服務(wù)人對債務(wù)追索的底線為不得侵害業(yè)主或物業(yè)使用人的正當(dāng)權(quán)益，為防止物業(yè)服務(wù)人為維護(hù)自身權(quán)益而實施不當(dāng)行為提供了依據(jù)。

（6）明確了合同當(dāng)事人雙方的權(quán)益平衡和物業(yè)服務(wù)秩序穩(wěn)定機(jī)制，規(guī)定了業(yè)主提前決定解除合同和應(yīng)滿足的程序要求和物業(yè)服務(wù)人應(yīng)獲得的權(quán)益維護(hù)（第九百四十六條）、業(yè)主決定不再續(xù)聘原物業(yè)服務(wù)人應(yīng)滿足的程序要求（第九百四十七條第二款）、物業(yè)服務(wù)期限屆滿業(yè)主不能作出續(xù)聘或另聘物業(yè)服務(wù)人的決定時原物業(yè)服務(wù)合同自行延長為不定期合同及任何一方當(dāng)事人解除不定期合同應(yīng)滿足的程序要求（第九百四十九條）、原物業(yè)服務(wù)合同終止后至新物業(yè)服務(wù)人或業(yè)主接管之前的過渡期原物業(yè)服務(wù)人應(yīng)履行的義務(wù)及物業(yè)費請求權(quán)。

《民法典》使小區(qū)安全管理的職責(zé)分配更為系統(tǒng)和協(xié)調(diào)

《民法典》強(qiáng)化了政府公共安全管理與區(qū)分所有權(quán)人團(tuán)體安全管理之間的有機(jī)銜接和體系互動。依據(jù)《民法典》第二百八十五第二款、第二百八十六條第一款，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府依法實施的應(yīng)急處置措施和其他管理措施，積極配合開展相關(guān)工作，業(yè)主應(yīng)當(dāng)依法配合。上述規(guī)定與業(yè)主行使權(quán)利不得危及建筑物安全和損害其他業(yè)主合法權(quán)益的規(guī)定（第二百七十二條）、物業(yè)服務(wù)人應(yīng)履行的保護(hù)物業(yè)服務(wù)區(qū)域業(yè)主人身和財產(chǎn)安全的安全管理注意義務(wù)的規(guī)定（第九百四十二條），以及“侵權(quán)責(zé)任編”關(guān)于建設(shè)單位或施工單位、業(yè)主（或物業(yè)使用人、飼養(yǎng)動物的管理人）在相關(guān)侵權(quán)損害中的責(zé)任界定原則（包括監(jiān)護(hù)人責(zé)任）的規(guī)定，和物業(yè)服務(wù)人應(yīng)履行風(fēng)險防控義務(wù)以防止過錯責(zé)任發(fā)生的規(guī)定，一同為加強(qiáng)公共應(yīng)急管理和物權(quán)使用、物業(yè)管理服務(wù)過程的當(dāng)事人協(xié)同構(gòu)建維護(hù)人身及財產(chǎn)安全的生活及物業(yè)管理秩序提供了基本法律依據(jù)。

《民法典》加強(qiáng)了對屢禁不止的高空拋物墜物的責(zé)任分配機(jī)制、公共治安管理機(jī)構(gòu)查處究責(zé)（包括可能的刑事責(zé)任）、難以確定侵權(quán)人情形下的損失救濟(jì)機(jī)制和公平追責(zé)機(jī)制的銜接：第一千二百五十四條修訂了《侵權(quán)責(zé)任法》從建筑物中拋擲或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人且建筑物使用人不能證明自己不是侵權(quán)人的情形下的責(zé)任分配規(guī)定，補(bǔ)充了“可能加害的建筑物使用人補(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償”、“公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時調(diào)查，查清責(zé)任人”，以及物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人（包括自行管理建筑物的業(yè)主或授權(quán)管理機(jī)構(gòu)）如未采取必要的安全保障措施防止從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落物品的行為發(fā)生則應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任等條款，從而倒逼管理人加強(qiáng)安全管理教育、共用部位和設(shè)施設(shè)備檢查檢修維護(hù)、督促和責(zé)成業(yè)主/住戶加強(qiáng)設(shè)施檢查維護(hù)和監(jiān)護(hù)人義務(wù)。

業(yè)主團(tuán)體自治規(guī)范和能力建設(shè)的滯后依然是待解的瓶頸

《民法典》為小區(qū)治理體系的進(jìn)化提供了規(guī)則指引，而要使這些原則性的規(guī)范轉(zhuǎn)化為治理效能，則不僅需要物業(yè)管理法規(guī)和規(guī)章及時進(jìn)行符合上位法規(guī)定的修訂，更需要尊重和保護(hù)民事主體意思自治和民事權(quán)利的自主行使、貫徹民事責(zé)任主體自負(fù)原則、規(guī)范政府權(quán)限的執(zhí)法和司法機(jī)制。要使《民法典》有關(guān)規(guī)定切實發(fā)揮規(guī)范區(qū)分所有權(quán)人團(tuán)體治理、物業(yè)管理服務(wù)契約治理、小區(qū)公共安全治理的效能，以下突出問題需要得到有效解決：

如何提高業(yè)主參與表決的法定比例

《民法典》所規(guī)定的業(yè)主參與表決的高法定比例固然在于促進(jìn)業(yè)主積極行使共同管理權(quán)利，然而這一前提條件的設(shè)定尤其不利于人數(shù)眾多、業(yè)主參與度低的區(qū)分所有人團(tuán)體的決策。在業(yè)主的表決方式采取書面征求意見的形式下，可能出現(xiàn)表決事項有全體業(yè)主表決權(quán)數(shù)的二分之一或三分之一的支持度但表決得不到通過的情形。

滿足參與表決的法定比例的途徑，一是依托于區(qū)分所有權(quán)團(tuán)體成員間的高規(guī)則共識度和自組織能力，二是依托于地方法規(guī)或政府規(guī)章允許“推定達(dá)到參與表決的法定比例”的規(guī)則變通。現(xiàn)實運作機(jī)制可能來自兩者間的平衡。

如何規(guī)范地方政府部門和居民委員會對業(yè)主大會的設(shè)立、業(yè)主委員會選舉的指導(dǎo)職責(zé)

《民法典》第二百七十七條第二款增加了居民委員會應(yīng)當(dāng)和地方政府部門共同對業(yè)主設(shè)立業(yè)主大會和選舉業(yè)主委員會給予指導(dǎo)和協(xié)助的規(guī)定，其目的在于規(guī)范程序、促進(jìn)參與、維護(hù)公正，但現(xiàn)行地方法規(guī)和國務(wù)院主管部門的規(guī)范性文件則允許居委會超出其職責(zé)范圍介入和干預(yù)業(yè)委會的職責(zé)和事務(wù)，因此亟需依據(jù)《民法典》的原則進(jìn)行修訂。制定規(guī)范地方政府機(jī)構(gòu)和居委會指導(dǎo)監(jiān)督小區(qū)治理的職責(zé)范圍的指針，防止隨意減損業(yè)主團(tuán)體合法權(quán)益或增加其義務(wù)的行為，對促進(jìn)政府指導(dǎo)、居民自治與業(yè)主團(tuán)體自治的良性循環(huán)是必要的。

如何發(fā)揮管理規(guī)約在小區(qū)治理中的基礎(chǔ)性秩序規(guī)范和倫理教育功能

管理規(guī)約在現(xiàn)實運作中的約束力很弱，尤其體現(xiàn)在防止變相“住改商”、違建、群租、物品擠占共用樓道，以及維護(hù)共用場地共享環(huán)境及規(guī)范寵物管理等方面。為此，需要加強(qiáng)監(jiān)督執(zhí)行機(jī)構(gòu)的約束和懲戒權(quán)能（包括賦權(quán)業(yè)主大會以懲戒嚴(yán)重違約失信行為的權(quán)能，如強(qiáng)制遷移請求權(quán)；加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和居委會、業(yè)委會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間安全和衛(wèi)生環(huán)境管理的監(jiān)督和懲戒的聯(lián)動機(jī)制），促進(jìn)臨時管理規(guī)約和管理規(guī)約約束機(jī)制之間的有機(jī)銜接（以避免前期物業(yè)管理階段的無治弱治的路徑依賴所導(dǎo)致的“公地悲劇”狀態(tài)），鼓勵業(yè)主/住戶之間的相互教育監(jiān)督。

如何促進(jìn)物業(yè)服務(wù)合同治理機(jī)制的進(jìn)化

物業(yè)服務(wù)合同的期限選擇、條款（包括服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和價格）調(diào)整、履約監(jiān)督和保證、當(dāng)事人權(quán)益平衡均可以通過業(yè)主適度授權(quán)和履約風(fēng)險防控相結(jié)合的合同治理機(jī)制而合理配置。縮短合同期限；授予業(yè)委會一定程度的平衡預(yù)算的處置權(quán)；以履約保證金運作作為監(jiān)督物業(yè)服務(wù)人履約乃至解除合同的制度依據(jù)；引入自動條款作為業(yè)主不能作出物業(yè)服務(wù)人選聘決定時的救濟(jì)機(jī)制；約定物業(yè)服務(wù)人在物業(yè)服務(wù)合同終止后至新物業(yè)服務(wù)人或決定自行管理的業(yè)主接管之前繼續(xù)處理物業(yè)服務(wù)事項的物業(yè)費支付標(biāo)準(zhǔn)，這些均有利于化解法律規(guī)定的不完全性所產(chǎn)生的糾紛。

來源：現(xiàn)代物業(yè)雜志微信公眾號

作者：楊知源