《刑事審判參考》|刑法修正案亦應(yīng)適用從舊兼從輕原則

《刑事審判參考》|刑法修正案亦應(yīng)適用從舊兼從輕原則

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

我國刑法（1997 年刑法）對(duì)于溯及力問題，從實(shí)際需要和罪刑法定的要求出發(fā)，采用了從舊兼從輕的原則。

刑法第十二條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。”

對(duì)此，我們認(rèn)為，刑法修正案仍然應(yīng)當(dāng)貫徹刑法所規(guī)定的從舊兼從輕原則，區(qū)分以下不同情況進(jìn)行處理：

1. 1997年刑法不認(rèn)為是犯罪，刑法修正案認(rèn)為是犯罪的，只能適用刑法修正案生效以前的刑法，刑法修正案不具有溯及力。

因此，不能以刑法修正案已經(jīng)將該行為規(guī)定為犯罪、犯罪的主體范圍已經(jīng)擴(kuò)大、犯罪構(gòu)成的行為要件標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)降低為由而追究行為人的刑事責(zé)任。

2.1997年刑法認(rèn)為是犯罪，但刑法修正案不認(rèn)為是犯罪的，只要這種行為未經(jīng)審判或者判決尚未生效，應(yīng)當(dāng)適用刑法修正案的規(guī)定，即刑法修正案具有溯及力。

3.1997年刑法和刑法修正案都認(rèn)為是犯罪，并且按照刑法第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，原則上應(yīng)按1997年刑法追究刑事責(zé)任。但是，如果 1997 年刑法處罰比刑法修正案重的，則適用刑法修正案。

4．根據(jù)1997 年刑法已經(jīng)作出了生效判決的，該判決繼續(xù)有效。即使按刑法修正案的規(guī)定，其行為不構(gòu)成犯罪或者處刑較1997年刑法要輕，也不例外。

因?yàn)椋瑢?duì)一種行為刑法是否溯及適用，只限于未經(jīng)審理或者雖經(jīng)審理但尚未作出生效判決的場合；已經(jīng)生效的判決，不應(yīng)根據(jù)刑法的規(guī)定加以改變，以維護(hù)人民法院生效判決的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。

對(duì)此，1997年刑法第十二條第二款已作出了明確規(guī)定。能否適用刑法修正案（九）關(guān)鍵在于比較1997年刑法和刑法修正案（九）對(duì)于貪污受賄犯罪的刑罰哪個(gè)更輕，如果刑法修正案（九）更輕，則應(yīng)適用修正案。但是刑法修正案（九）只是將貪污賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由以前規(guī)定的單純的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，修改為數(shù)額加情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)，并將數(shù)額劃分為“數(shù)額較大”‘?dāng)?shù)額巨大”及“數(shù)額特別巨大”三個(gè)層次，而沒有規(guī)定“數(shù)額較大”‘?dāng)?shù)額巨大”及“數(shù)額特別巨大”的具體標(biāo)準(zhǔn)。

2016 年 4 月 18 日，《解釋》公布并自該日起施行，進(jìn)一步將刑法修正案（九）規(guī)定的 “數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”及“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)明確化、具體化。

我們認(rèn)為，從刑法司法解釋本身的性質(zhì)來看，按照最高人民法院 2007 年 3 月 2 日頒布的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第 6 條的規(guī)定，司法解釋只能對(duì)刑事司法實(shí)踐活動(dòng)中具體適用刑事法律問題進(jìn)行解釋，是立法原意內(nèi)就如何具體應(yīng)用刑事法律中所產(chǎn)生的問題加以明確化、具體化。

所以，司法解釋具有依附性特征，即必須嚴(yán)格地依附于所解釋的刑法條文之規(guī)定，不能創(chuàng)制新的法律，不得對(duì)刑法修改、補(bǔ)充。

因此，它的效力與其所解釋的刑法效力同步，也即它的生效時(shí)間應(yīng)與其所解釋的刑法生效時(shí)間相同。從這個(gè)角度理解，《解釋》應(yīng)與刑法修正案（九）的效力同步，即《解釋》雖于 2016 年 4 月 18 日公布，但其效力可以溯及至 2015年 11 月 1 日刑法修正案（九）施行之日。

此外，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于適用刑事司法解釋 時(shí)間效力問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）明確規(guī)定：“二、對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。三、對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。四、對(duì)于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋，認(rèn)定事實(shí)和適用法律沒有錯(cuò)誤的，不再變動(dòng)。”

具體到司法實(shí)踐中，對(duì)于某一司法解釋的適用應(yīng)先看該解釋出臺(tái)前是否對(duì)同一問題有其他解釋，如果沒有其他解釋，該解釋是唯一司法解釋，則適用該解釋。

如果在同一問題上先后出臺(tái)兩個(gè)解釋且內(nèi)容出現(xiàn)矛盾時(shí)，應(yīng)選擇有利于犯罪嫌疑人、被告人的司法解釋作為定罪量刑之依據(jù)。

與舊法相比，修改后的刑法及相關(guān)司法解釋的處罰明顯較輕，這種情況下應(yīng)遵循從舊兼從輕的刑法適用原則，適用處罰較輕的新標(biāo)準(zhǔn)對(duì)被告人定罪量刑。

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