假冒注冊商標罪—無罪辯點統計大全

假冒注冊商標罪—無罪辯點統計大全

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

導語

由于我國近幾年對知識產權保護力度大大提升，執法力度上去了，自然而然假冒注冊商標罪也在攀升。而對于一些確實存在假冒的行為，應當打擊。但是實務中，在認定該罪名的時候一些辦案機關是不嚴謹的，沒有緊扣犯罪構成要件另外在取證程序和證據上也存在違法和不規范的情形，從而導致被判決為無罪。而律師的辯護是離不開司法判例的，因此筆者結合辦案經驗及司法實務判例，總結出以下九大無罪辯點。

正文

1、推翻鑒定書，辯無罪

是否是假冒的商標是需要第三方專業鑒定機構進行鑒定的，而對于鑒定人是否具備資質及是否有利益關系回避，檢材是否合法等等問題，都是鑒定的關鍵問題。因此鑒定的主體是需要適格，鑒定的方法需要客觀，內容需要真實，反之則不能作為定案依據。

在葉某被控假冒注冊商標罪中【（2019）贛07刑終268號】由于鑒定過程中，鑒定存在違法情形，最后被判判無罪。

那么，對于鑒定書的辯護律師可以從以下幾點展開。

1）鑒定主體不適格，對產品進行鑒定的鑒定單位就是舉報人和被害人，屬于法定應當自行回避的情形,因此出具《鑒定書》違反法定程序。

2）商標注冊人出具的鑒定僅適用于工商行政處罰案件，不適用于刑事案件

根據《工商行政管理總局商標局<關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復>》規定“在查處商標違法行為過程中,工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定,出具書面鑒定意見,并承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據推翻該鑒定結論的,工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以采納。”從該批復可知，商標注冊人的鑒定僅適用于工商行政處罰案件調查過程中對涉案商品的鑒定環節,適用的主體是工商行政管理機關,而對于刑事案件,委托鑒定的主體應是公安部門，因此刑事案件商標注冊人出具的鑒定意見不能作為指控犯罪的證據。

2）鑒定人的鑒定能力存疑

在商標類案件中，被侵權的單位有授權多家使用該商標的情況，也有在工廠生產時，自己就生產了很多同樣的產品，但是由于產品質量達不到可以出廠的標準，從而“處理”掉，不流入正規的市場。但是這類商品還是在市面上出現了，這其中不免有工廠通過一些渠道將“不合格”的商品，以低價的方式流向市面，從而獲利。也有總公司委托多個廠家進行生產的行為。那么，此時這種商標注冊人是沒有鑒定能力的，就不能作為證據指控犯罪。

3）鑒定方法不科學,鑒定過程不嚴謹、規范,鑒定結論存疑。

在葉某被控假冒注冊商標罪中【（2019）贛07刑終268號】，案件是2016年1月29日立案,1月30日聘請鑒定人,當日出具了鑒定書,工作人員只用了一天時間就對2000多件衣物的真假作出了鑒定,過程過于草率,不嚴謹、不科學。鑒定書也沒有鑒定人簽名,而且沒有鑒定方法展示,沒有真品與假品在布料、工藝、款式、吊牌、防偽標志等的比較、對照,甚至沒有附照片,只在表格內寫明依據是公司沒有生產過該款型和吊牌,為假冒金盾品牌服飾。第二次鑒定只有韓某1一人簽名,而其他司法鑒定意見均需要由兩名以上的鑒定人員作出,而該次鑒定只有韓某1一人參與,合法性存疑。《鑒定情況的說明》雖附了部分照片,但鑒定人沒有簽名,《關于假冒我公司產品的情況說明》說了檢驗方法,但鑒定人沒有簽名,也沒蓋深圳市金盾公司印章。

另外，證人韓某1證言，在本案上次二審作證時承認,送檢的葉某從張某處購進的三百余件服裝他并未鑒定,直接認定為假貨,出現在《鑒定書》中,足以證明第一次鑒定不真實。

本案第二次鑒定時,經過張某鑒定扣押的從張某購進的三百余件服裝全部為真貨,不屬假冒注冊商標的商品。同時,鑒定人韓某2從第一次鑒定為假貨的其他服裝中又鑒定出350件真貨,第一次鑒定與第二次鑒定用的同樣的方法,鑒定人也是同一個鑒定人,鑒定的服裝還是同一批服裝,但第一次鑒定出的1983件假貨,第二次鑒定出1185件假貨,假貨少了798件,除張某鑒定外,尚有幾百件服裝由“假貨”變“真貨”,鑒定人未能做出任何合理解釋,可見,鑒定人的鑒定極其隨意,無標準、不規范。另外,除張某的公司外還有28家公司,他們的產品理應由生產服裝的該28家公司來鑒定,但是鑒定意見沒有其他公司的人員參與鑒定,其真實性存疑。

最后，第二次鑒定程序存在瑕疵。鑒定時沒有邀請控辯雙方共同參與,只邀請了偵查人員和一審承辦人參與。公訴機關隨案移送的鑒定全過程錄音錄像顯示,被扣押的涉案服裝,被隨意堆放在偵查機關倉儲室,在鑒定人員鑒定時,被鑒定的服裝被肆意拋甩,鑒定人韓某3問詢在場人員之后才重新回憶并再次給出新的鑒定意見,本次鑒定過程不嚴謹,鑒定結論不真實、準確。

4）鑒定沒有隨機取樣的過程，僅對其中的部分物品進行真偽鑒別,以此推斷不同種類,不同型號的其余物品均為假冒注冊商標的商品,顯然證據不足。

趙某某等人被控銷售假冒注冊商標的商品罪【（2016）冀0108刑初424號】：“鑒定對鑒別的樣品沒有隨機取樣的過程,且僅對其中的部分物品進行真偽鑒別,以此推斷不同種類,不同型號的其余物品均為假冒注冊商標的商品,顯然證據不足,故被告人趙某某倉庫內沒有鑒定的其余管材及管件是否屬于假冒注冊商標的商品目前事實不清,且已經鑒定為假冒注冊商標的管材及管件共計59060元,均未出售,達不到刑事犯罪的數額標準,故本案目前事實不清,證據不足,指控罪名不能成立。”

2、主觀上不明知，辯無罪

本罪的是要求主觀上明知是假冒的商標，還進行“使用”，而對于不明知的，那就不構成犯罪，也就是說該罪要求主觀上是故意的，過失是不構成犯罪的，但是主觀上的故意是很難的認定的，就需要結合其他的證據予以佐證，“推定”明知的行為。如，員工并不知道他人或者單位是將生產、加工的商品用于假冒注冊商標核定范圍內的商品，則不構成犯罪。

在孫某某被控假冒注冊商標罪案中【（2014）蘇知刑終字第00010號】：“孫某作為一名普通商人,依據他過去一直以來的從事珠寶經營的經歷和經驗,對珠寶行業一般經營情況和習慣的了解,對徐某甲經營模式的了解,他不存在”明知而為之”的犯罪主觀故意,即不存在明知是假冒寶慶公司注冊商標的行為,而”希望或放任”其結果發生的主觀。故證據達不到證明主觀故意的標準，無罪。”

在馬某某案中【徐檢訴刑不訴(2017)14號】不起訴決定書認為，被不起訴人馬某某雖然客觀上實施了幫助生產的行為，但主觀并不明知系假冒產品，沒有犯罪事實，故不起訴。

在李某某案中【桐檢公訴刑不訴(2019)141號】被不起訴人李某某為求職應聘至桐鄉市某公司從事繞線工序工作，主觀上無侵犯注冊商標專用權的故意，應當依法認定為沒有犯罪事實，故不起訴。

那我們在看看推定明知的情況：1）不能推定為明知：行為人確實是制造、銷售了假冒的商品，但是行為人主觀上是在不知情的情況下進行的，在無過錯的情況下被工商單位行政處罰，亦或者承擔了侵權的民事責任，這個時候，即使行為人沒有提供證據證明自己主觀上不明知，辦案單位也是不能推定為知情的；2）可以推定為明知：行為人主觀上知道銷售、制造的是假冒的產品，被處罰和承擔民事責任后還繼續從事該活動，那么此時即使沒有提供相反的證據證明不是明知的，也是可以被推定為明知的。

3、扣押清單與物證無法相互對應，故無罪

對于假冒的商標是按照法定的程序，偵查機關是需要及時扣押并出具扣押清單的，扣押清單是需要和物證相互對應的。扣押后的物品是需要進行逐一鑒別的，實務中會存在以抽檢的方式進行鑒別，從而推斷不同的種類及真偽，這種方法是不科學的，這種情況律師也可大膽的做無罪辯護。

在劉某甲等人案件中【（2014）穗中法知刑終字第8號】：“沒有實物照片,沒有對涉案物品逐一鑒別,且證明中的物品數量與扣押清單不一致,中國惠普有限公司在2013年10月31日出具的《說明》中認定本案所涉及的硒鼓墨盒產品包括六種情況,仍未對涉案物品逐一鑒別,廣州市人民檢察院在本院開庭審理時亦未能出示物證,因此,原公訴機關指控上訴人劉某甲、彭某構成假冒注冊商標罪證據不足,不能認定上訴人劉某甲、彭某有罪。”

在趙某某等人案中【（2016）冀0108刑初424號】：“從卷內證據看,公安機關從被告人趙某某倉庫扣押的物品包括PPR管四種,型號分別為S3.2-D3.2*4.4-64...但是用于鑒別的樣品僅一種,型號為S3.2-D20*2.8;從趙某某倉庫扣押的管件共九種,分別為:等徑三通,規格為T20*20*20...的管件并不在公安機關所列扣押清單中,不能證實這兩種型號的管件屬趙某某倉庫中的管件。”最后宣判無罪。

4、沒有銷售的貨物、貨值沒有達到15萬的定罪量刑標準，辯無罪

根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條第二款第(一)項的規定,假冒注冊商標的商品尚未銷售,貨值金額在十五萬元以上的,應以銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰。

對于假冒注冊商標，有些只是有假冒的行為，假冒后的商品還沒有進行銷售，此時就需要對未銷售的商品進行價格的鑒定了。因為，未銷售的商品，貨值要達到15萬元才能定罪量刑，而實務中，一些小作坊生產的商品，可能就很達不到15萬元的標準，那此時就是無罪的，只能做行政上的處罰，而不是刑事處罰。

那么這個貨值是需要進行鑒定的，實務中當事人被羈押以后，由于對法律知識的匱乏或其他原因，進行一個范圍的供述，如貨值20萬左右；18萬左右；80萬左右...此時控方就會以供述的這個數額指控犯罪數額，但其實這里的問題也是非常大的。如果沒有其他證據進行佐證，沒有貨物的來源、去處、具體數量、價格等關鍵事實，那么就屬于孤證，也是未查證的事實，那此時就應當按照事實不清、證據不足來進行辯護。供述的數額就不能認定為涉案金額。

在顏某燦案件中【（2018）粵03刑終974號】：“公訴機關對上訴人顏某燦銷售假煙16萬元左右的指控,只有上訴人顏某燦的口供,且只供述了大概的金額,沒有其他證據佐證已銷售假煙的來源、去處、具體數量、價格等關鍵事實,該筆銷售金額依法應不予認定...本案尚未銷售的假煙貨值僅為67535元,未達到15萬元以上的定罪量刑標準,故上訴人顏某燦不構成銷售假冒注冊商標的商品罪。”

5、改變后的標識無論是與注冊商標相比較還是與注冊商標比較,均存在較大的變化和較為明顯的差異。辯無罪

根據刑法規定,假冒注冊商標的商品,是指未經注冊商標所有人許可,在同一種商品上使用與注冊商標所有人注冊商標相同商標的商品。我們團隊在辦理案件的過程中曾經遇到，行為人改裝甲廠商的A產品，但是改裝后產品的logo與外觀等與A產品沒有差異，同時也是不影響消費者對A產生錯誤認識。那么，此時也是無罪的。

根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條規定：具有下列情形之一，可以認定為“與其注冊商標相同的商標”：（一）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；（二）改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的；（三）改變注冊商標顏色的；（四）其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。也就是說，公眾可以區分的，那么就不是相同的商標。

在朱某某案中【（2016）鄂0102刑初669號】：“本案的關鍵節點在于,卓寶公司實際使用的商標并不是注冊商標,而是對注冊商標進行了改變使用,改變使用的標識系將注冊商標中的“卓寶”文字加在注冊商標的圖形下方,并在“卓寶”后加上“科技”二字,再將中“ZHUOBAO”更改為“JORBOATECHNOLOGY”。改變后的標識無論是與注冊商標相比較還是與注冊商標比較,均存在較大的變化和較為明顯的差異,其顯然不是注冊商標,也不屬于“在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”,上述兩被告人所假冒的商標不屬于我國刑法第二百一十三條規定的“與注冊商標相同的商標”

在否某某案中【（2016）粵01刑終21號】：“本案除了上訴人和同案人的供述曾提及破解打印機的加密程序外,沒有其他證據證實打印機加密程序被改動的狀況。現有證據不足以證實改裝后的打印機與原裝打印機之間在功能、外觀等方面存在實質性差異,也不足以證實改裝行為已足以影響使用該商品的消費者對三星電子株式會社注冊商標的認同。”

6、類似商品不屬于同一種商品，辯無罪

還有一種是在同一種種商品上使用相同商標的行為，夸張一點舉例，如：“R”圖標是乙公司用在生產食品上面的，現在甲公司將“R”商標用在服裝上面，那么這種情況最多只是雙方的侵權關系，乙公司可以提起民事訴訟，進行索賠，甲公司并不屬于假冒注冊商標的商品。

對于“同一種商標”的認定，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部所印發的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條規定到：名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務國際分類》中規定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。認定“同一種商品”，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。

在江某甲案中【（2017）粵0104刑再2號】：“由于友莊公司銷售的DOMINO噴碼機及零配件、耗材與多米諾公司在商標局注冊的G7××885號“DOMINO”商標所核定使用的第九類所列商品不是同一種商品,因此,友莊公司銷售的DOMINO噴碼機及零配件、耗材不屬于刑事法律所述的假冒注冊商標的商品,友莊公司的銷售行為不能認定為銷售假冒注冊商標的商品。檢察機關指控友莊公司實際經營者原審被告人江某甲犯銷售假冒注冊商標的商品罪,罪名不能成立。”

7、沒有侵犯注冊商標，辯無罪

根據《商標法》第五十六條規定：“注冊商標專用權，以核準注冊商標和核定使用的商品為限”。《商標使用許可合同備案辦法》第十一條第五項規定：“許可使用的商品超出了該注冊商標核定使用的商品范圍的，商標局將對相關商標使用許可合同不予備案。”

從以上規定和商標法可知，指控犯罪的商品必須以注冊商標核定使用的商品范圍為限。倘若是被侵權人生產或者使用的商品種類，不構成犯罪。同理，若是未注冊的商標，也是不構成犯罪的。

從前文可知，侵權的商標必須是已經注冊的。在這里我們可以延伸理解，如果商標是在注冊過程中、被宣告無效、注冊商標的有效期屆滿、商標使用人與注冊商標的不是同一人、行為人雖然沒有注冊但是在他人注冊前就已使用并具有一定的影響力、經過許可。那么以上情形就不能認定為犯罪。

8、經營或者違法所得數額沒有達到立案標準

根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，具有下列情形之一的，屬于假冒注冊商標罪的“情節嚴重”：（1）非法經營數額在5萬元以上或者違法所得數額在3萬元以上的；（2）假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在3萬元以上或者違法所得數額在2萬元以上的；（3）其他情節嚴重的情形。

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十五條規定，單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規定的行為，按照本解釋規定的相應個人犯罪的定罪量刑標準的三倍定罪量刑。

如果非法經營數額或者違法所得數額達不到追訴的標準，一般就不需要承擔刑事責任。

因此，對于非法經營的數額認定就成了是否立案的關鍵點，那么實務中是如何認定的？一般情況下是對扣押的實物進行價值認定，看銷售的流水記錄，再對銷售的流水及實物進行結合認定。而對于違法所得就是看獲利的，反之沒有銷售出去的產品就是沒有獲利，那就不能計入犯罪數額。另外，對于已經銷售出去的數額還應當要減去成本等支出。

筆者見過的李某某案，就是銷售記錄沒有達到立案標準，最終被無罪釋放。假冒注冊商標罪的出罪關鍵之一就是經營數額與違法所得的認定。

9、對于普通的員工，不應當認定為為犯罪，辯無罪

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第十六條：“明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所或者運輸、儲存、代理進出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。”最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發[2011]3號）第十五條中關于侵犯知識產權犯罪中共犯的規定，情節顯著輕微、危害不大，不構成犯罪。

實務中，如果行為人不是實際控制人、法定代表人，不參與公司的日常經營管理和分紅，就不應當構成犯罪。司法實踐中，基本上只是追究作為直接負責的主管人員和其他直接責任人員的實際控制人、法定代表人、股東的刑事責任。對于普通員工，一般不予追究。

另外，如果只是一般的普通員工，只是負責類似流水線作業的，不應當按照犯罪定罪處罰。

如在董某甲案中【晉檢公訴刑不訴(2020)1號】不起訴決定書認為：“被不起訴人董某甲受其弟弟董某乙雇傭，聯系購買假冒注冊商標的商品的包裝箱，但結算費用由其弟弟董某乙負責；董某甲等人實施生產加工假冒注冊商標的藍月亮等洗衣液，只掙取計件工資，未參與具體的經營管理和分紅，屬于勞務活動。故不起訴。”

綜上，對于行為人被指控假冒注冊商標罪，應當圍繞犯罪構成要件進行辯護。另外，可以通過行為人主觀上不明知、達不到立案標準、行為人僅僅是普通員工、打掉鑒定書、沒有侵犯注冊商標等方面進行無罪辯護。而對于可以通過民事和行政手段進行解決的，大可不必動用刑事手段，浪費司法資源。

以上內容系廣東知恒（廣州）律所合伙人 律師張春，根據司法判例與實務經驗對《假冒注冊商標罪—無罪辯點統計大全》的整理和匯總。希望對當事人及家屬提供有用的幫助。

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護