對“兩高一部”發布的《電信詐騙司法意見二》全文逐條解讀

對“兩高一部”發布的《電信詐騙司法意見二》全文逐條解讀

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

導語：2021年6月22日最高人民法院 最高人民檢察院 公安部發布《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱“意見二”）共十七條規定。《意見二》細化了辦案單位的管轄、幫信罪中的“明知”行為與“幫助”行為、還將提供“中立性”的人員在某些情況下構成犯罪、公民個人信息、“兩卡”的數量標準、經銷商的處罰標準、不符合市場交易行為涉嫌的罪名、境外與境內所取得的證據使用標準、“弱勢群體”的處罰標準；擴大了入罪標準（行為人的出入境次數與時間）、單位結算卡的“屬性”；最后，《意見二》對被害人的權益也進行了明文規定的保護。本文筆者將對規定逐條解讀，以期提高自身的業務水平。

正文：

1、明確了關聯犯罪案件管轄規定，實行“大管轄”原則

《意見二》第一條規定，將用于電信網絡詐騙犯罪的：1）手機卡、流量卡、物聯網卡的開立地、銷售地、轉移地、藏匿地；2）信用卡的開立地、銷售地、轉移地、藏匿地、使用地以及資金交易對手資金交付和匯出地；3）銀行賬戶、非銀行支付賬戶的開立地、銷售地、使用地以及資金交易對手資金交付和匯出地；4）即時通訊信息、廣告推廣信息的發送地、接受地、到達地；5）“貓池”（Modem Pool）、GOIP設備、多卡寶等硬件設備的銷售地、入網地、藏匿地；6）互聯網賬號的銷售地、登錄地，以上均納入管轄范圍，繼續堅持對電信網絡詐騙犯罪及上下游關聯犯罪實行“大管轄”原則。

此外，為全面查清犯罪事實，方便訴訟活動，確保打擊有力，《意見二》第二條規定，明確兩人為電信網絡詐騙犯罪提供幫助的上游犯罪，以及掩飾、隱瞞犯罪所得的下游犯罪，由此形成多層級犯罪鏈條的；還有利用同一網站、通訊群組、資金賬戶、作案窩點實施的電信網絡詐騙犯罪，應當認定犯罪存在關聯，公檢法機關可以并案處理。

也就是說，犯罪行為發生在不同的地方，上下游的犯罪鏈條是有關聯的，那么辦案單位是可以一并處理的，不需要再將案件“分割”出去。

2、擴大了入罪標準，明確了天數為赴境外詐騙犯罪窩點累計時間30日以上，次數為多次出境赴境外詐騙犯罪窩點的，以詐騙罪追究刑事責任。

《意見二》第三條規定，有證據證實行為人參加境外詐騙犯罪集團或犯罪團伙，在境外針對境內居民實施電信網絡詐騙犯罪行為，詐騙數額難以查證，但一年內出境赴境外詐騙犯罪窩點累計時間30日以上或多次出境赴境外詐騙犯罪窩點的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪依法追究刑事責任。有證據證明其出境從事正當活動的除外。

根據我國《刑法》及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱“司法解釋”)規定，詐騙3000元至1萬元以上，認定為“數額較大”，處三年以下有期徒刑;詐騙3萬元至10萬元以上，不滿50萬元的，或有其他嚴重情節的，認定為“數額巨大”，處三年以上十年以下有期徒刑;詐騙50萬元以上，或者有其他特別嚴重情節的，認定為“數額特別巨大”，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

法律明確規定，實施電信網絡詐騙需達到立案標準才可定罪處罰，但司法實務中境外詐騙的數額難以查證，因此《意見二》將立案標準進行了擴大化的處理，行為人只要為赴境外詐騙犯罪窩點累計時間30日以上，次數為多次出境赴境外詐騙犯罪窩點的，就以詐騙罪追究刑事責任。當然，在這里如果行為人能夠證明出境從事的是正當行為，那么就不能以詐騙罪論處，這相當于將舉證責任“倒置”了。

3、擴大了單位結算卡的屬性

《意見二》第四條規定，無正當理由持有他人的單位結算卡的，屬于刑法第一百七十七條之一第一款第（二）項規定的“非法持有他人信用卡”。

該規定將單位結算卡，擴大解釋為“信用卡”，同時適用“妨害信用卡管理罪”，只要行為人沒有正當理由就屬于“非法持有”。

4、細化了“公民個人信息”

《意見二》第五條將具有信息發布、即時通訊、支付結算等功能的互聯網賬號密碼、個人生物識別信息列為“公民個人信息，只要有非法獲取、出售、提供的行為即使無法查清下游犯罪，也可以查獲的數量直接認定為刑法第二百五十三條之一侵犯公民個人信息罪，但有證據證明信息不真實或者重復的除外。

對于該條規定，可以參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》達到“情節嚴重”才能達到立案標準適用，“情節嚴重”的具體情形為

(一)出售或者提供行蹤軌跡信息,被他人用于犯罪的;

(二)知道或者應當知道他人利用公民個人信息實施犯罪,向其出售或者提供的;

(三)非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內容、征信信息、財產信息五十條以上的;

(四)非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產安全的公民個人信息五百條以上的;

(五)非法獲取、出售或者提供第三項、第四項規定以外的公民個人信息五千條以上的

(六)數量未達到第三項至第五項規定標準,但是按相應比例合計達到有關數量標準的

(七)違法所得五千元以上的;

(八)將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息出售或者提供給他人,數量或者數額達到第三項至第七項規定標準一半以上的;

(九)曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或者二年內受過行政處罰,又非法獲取、出售或者提供公民個人信息的;

5、使用“假”的身份信息，辦理“兩卡”涉嫌犯罪

《意見二》第六條規定，在網上注冊辦理手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶時，為通過網上認證，使用他人身份證件信息并替換他人身份證件相片，屬于偽造身份證件行為，符合刑法第二百八十條第三款規定的，以偽造身份證件罪追究刑事責任。

使用偽造、變造的身份證件或者盜用他人身份證件辦理手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶，符合刑法第二百八十條之一第一款規定的，以使用虛假身份證件、盜用身份證件罪追究刑事責任。

實施上述兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。法律和司法解釋另有規定的除外。

從該規定可以看出，符合以下條件的行為屬于偽造身份證件：1）使用他人身份證件信息，如姓名、證件號碼等；2）替換他人身份證件相片，如將他人相片替換為自己相片以通過人臉驗證等。符合以下條件的屬于使用虛假身份證件、盜用身份證件的行為：1）使用“假”身份證件，包括偽造的和變造的；2）盜用他人身份證件

6、細化了幫助信息網絡活動犯罪中的“幫助”行為

《意見二》第七條第一款明確了，不論是收購、出售、出租“別人”或者“自己”的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書的，屬于“幫助”行為。第二款規定了收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯網卡，屬于“幫助”行為

7、明確了證明主觀明知的證據，明確了提供“中立性”從業人員的審核義務。

《意見二》第八條規定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，應當根據行為人收購、出售、出租前述第七條規定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書，或者他人手機卡、流量卡、物聯網卡等的次數、張數、個數，并結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象、與實施信息網絡犯罪的行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認定。

規定，收購、出售、出租單位銀行結算賬戶、非銀行支付機構單位支付賬戶，或者電信、銀行、網絡支付等行業從業人員利用履行職責或提供服務便利,非法開辦并出售、出租他人手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等的，可以認定為《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第（七）項規定的“其他足以認定行為人明知的情形”。

從該規定可以看出，提供幫助犯罪的行為除了《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定的6中情形以外：“為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，但是有相反證據的除外：(一) 經監管部門告知后仍然實施有關行為的；(二) 接到舉報后不履行法定管理職責的；(三) 交易價格或者方式明顯異常的；(四) 提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的；(五) 頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的；(六) 為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的；”以外，還增設了兩種情形：1）收購、出售、出租單位賬戶的；2）單位的從業人員明知是犯法，還利用自己的職務之便，非法開辦并出租、出售的。

而對于實施以上八種幫助行為，行為人是否明知他人實施的是犯罪活動，是需要結合：1）數量：收購、出售、出租的次數、張數、個數；2）行為人的認知能力、既往經歷、交易對象；3）與實施信息網絡犯罪的行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況；4）行為人的供述等因素綜合認定的。

8、明確了“兩卡”犯罪中的數量標準。

《意見二》第九條規定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供下列幫助之一的，可以認定為《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款第（七）項規定的“其他情節嚴重的情形”：

（一）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書5張（個）以上的;

（二）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯網卡20張以上的。

在《意見二》未出臺之前，司法實務中，有出租、出售等行為的，都有可能會被列入到犯罪中，《意見二》出臺后，律師可以從支付類的賬戶數量未達到5張（個）以上，手機卡的數量未達到“20張以上”做無罪辯護。

9、明確了經銷商的處罰標準

《意見二》第十條規定，電商平臺預付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等經銷商，在公安機關調查案件過程中，被明確告知其交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪，仍與其繼續交易，符合刑法第二百八十七條之二規定的，以幫助信息網絡犯罪活動罪追究刑事責任。同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

經銷商，在這里提供的本身就是一個中立性的幫助，但稍不注意，就涉嫌犯罪。比如張律師曾經辦理過的一個電詐案件，行為人在幫助上游實施電詐的過程中，架設GOIP設備的同時還負責充值大量的電話卡。此時充值電話卡本身就是一個中立的行為，如果經銷商明確知道充值的卡是用來實施詐騙或網絡賭博等犯罪的，那么就可能涉嫌共同犯罪。但是經銷商在之前不知道他人實施的是電詐，但在公安調查的過程中知道了其充值的卡是實施電詐，還進行交易的，那么就是以幫信罪論處。當然倘若經銷商從一開始就不知情，那么就不能以犯罪論處。

10、實施的行為是不符合市場價格規律的，有可能涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

《意見二》第十一條規定，明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以下列方式之一予以轉賬、套現、取現，符合刑法第三百一十二條第一款規定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。但有證據證明確實不知道的除外。

（一）多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的收款碼、網絡支付接口等，幫助他人轉賬、套現、取現的；

（二）以明顯異于市場的價格，通過電商平臺預付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等轉換財物、套現的；

（三）協助轉換或者轉移財物，收取明顯高于市場的 “手續費”的。實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處；同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。法律和司法解釋另有規定的除外。

從該條規定可以看到，行為人只能使用自己的收款碼、網絡支付接口等，反過來理解，行為人不能將自己的收款碼出租給他人，也不能使用他人的。這里的“多次”雖然沒有明確是幾次，但根據慣例通常是“三次以上”。（二）（三）有幾個關鍵詞我們要重點抓住“明顯異于市場價格”，“明顯高于市場手續費”，這里主要規制的是提供中立性服務的人員/經銷商，可以理解為若沒有明顯的異于市場規律，那么就能說明提供的僅僅是中立性的服務，是不構成犯罪的。

11、明確了上游犯罪的人員雖未到案，只要上游可以確認詐騙犯罪，也可以追究下游犯罪人員的刑事責任。

《意見二》第十二條規定，為他人實施電信網絡詐騙犯罪提供技術支持、廣告推廣、支付結算等幫助，或者窩藏、轉移、收購、代為銷售及以其他方法掩飾、隱瞞電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，詐騙犯罪行為可以確認，但實施詐騙的行為人尚未到案，可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。

實際上，該規定還是以被幫助的對象達到犯罪程度為前提，若被幫助的對象沒有達到犯罪程度，或者無法確認被幫助的對象的違法性，那么就無法認定為犯罪。從上述規定可見，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構罪前提是上游犯罪事實要查證屬實。12、明確了通過異地取證所獲得的證據應當同時具備：1）2名辦案人員簽名；2）蓋章；3）審核通過，才可以作為證據使用。解決了異地辦案調取證據的問題。

《意見二》十三條規定，辦案地公安機關可以通過公安機關信息化系統調取異地公安機關依法制作、收集的刑事案件受案登記表、立案決定書、被害人陳述等證據材料。調取時不得少于兩名偵查人員，并應記載調取的時間、使用的信息化系統名稱等相關信息，調取人簽名并加蓋辦案地公安機關印章。經審核證明真實的，可以作為證據使用。

13、對證據在境外，無法取得“原始證據”的瑕疵證據，辦案人員通過《書面說明》可以作為證據使用

《意見二》第十四條規定，通過國（區）際警務合作收集或者境外警方移交的境外證據材料，確因客觀條件限制，境外警方未提供相關證據的發現、收集、保管、移交情況等材料的，公安機關應當對上述證據材料的來源、移交過程以及種類、數量、特征等作出書面說明，由兩名以上偵查人員簽名并加蓋公安機關印章。經審核能夠證明案件事實的，可以作為證據使用。

張律師認為，公安機關所作出的《書面說明》是否可以作為證據使用，是有待商榷的。《刑事訴訟法》規定，證據需要具備真實性、合法性、關聯性才可以作為證據使用，同時《書面說明》也是不屬于八大證據種類之一，而《意見二》的規定明顯是將證據“擴大”了。這里也是玩了“文字游戲”，這里的審核機關是誰并沒有明確，實務中，律師要對該證據進行質證，這個審核機關就處于模糊的狀態，《意見二》的第十三條“經審核證明真實的，可以作為證據使用。”而《意見二》十四條是“經審核能夠證明案件事實的，可以作為證據使用。”一個用了“真實”一個用了“證明案件事實”也就是說境外取得的證據是否真實是沒有做明確的規定，那么《書面說明》屬于瑕疵證據材料，是可以作為證據使用的。

14、明確了境外羈押的，可以折抵境內的刑期

《意見二》第十五條規定，對境外司法機關抓獲并羈押的電信網絡詐騙犯罪嫌疑人，在境內接受審判的，境外的羈押期限可以折抵刑期。

15、明確了“弱勢群體”的處罰標準

《意見二》第十六條規定對于電信網絡詐騙犯罪集團、犯罪團伙的組織者、策劃者、指揮者和骨干分子，以及利用未成年人、在校學生、老年人、殘疾人實施電信網絡詐騙的，依法從嚴懲處。

對于電信網絡詐騙犯罪集團、犯罪團伙中的從犯，特別是其中參與時間相對較短、詐騙數額相對較低或者從事輔助性工作并領取少量報酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校學生等，應當綜合考慮其在共同犯罪中的地位作用、社會危害程度、主觀惡性、人身危險性、認罪悔罪表現等情節，可以依法從輕、減輕處罰。犯罪情節輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰；情節顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。

從該規定可以看出：1.從嚴處理的人員：利用弱勢群體實施網絡詐騙的；2.從輕處理的人員：1）從犯；2）參與犯罪時間較短；3）輔助性的工作并領取報酬少；4）初犯、偶犯、未成年人、在校學生等。

另外，根據《最高人民法院最高人民檢察院 關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規定，律師可從沒有/或者剛好達到以下六個方面，做犯罪情節輕微/情節顯著輕微危害不大的罪輕或者無罪辯護：1）沒有為三個以上對象提供幫助的；2）支付結算金額沒有達到二十萬元以上的；3）以投放廣告等方式提供資金沒有達到五萬元以上的；4）違法所得不足一萬元以上的；5）沒有在二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰；6）被幫助對象實施的犯罪沒有造成嚴重后果的；

16，對被害人進行了保護

《意見二》第十七條規定，查扣的涉案賬戶內資金，應當優先返還被害人，如不足以全額返還的，應當按照比例返還。

在《意見二》出臺以前，實務中，有些辦案單位，將查扣的涉案資金直接“充公”，此時就無法保障被害人的權益。《意見二》明確了查扣的資金優先返還給被害人，這也鼓勵被害人在被騙時第一時間報案，一方面可以幫助偵查機關破案，另一方面可以挽回自己的個人損失。

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