網絡炒外匯刑事合規——法律問題的解剖（罪與非罪、此罪與彼罪）

網絡炒外匯刑事合規——法律問題的解剖（罪與非罪、此罪與彼罪）——期貨外匯犯罪辯護22

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

導語：

本文主要從司法實務案例與辦案經驗，展開討論外匯保證金交易業務的刑事合規問題，如有不同的觀點，歡迎交流討論。

正文：

外匯保證金交易業務是指銀行業金融機構向投資者提供的具有杠桿交易性質的外匯交易業務。也稱網絡炒匯，所謂網絡炒匯是指境外的外匯保證金交易,投資者以經紀商提供的信用進行外匯交易。雖然能把資金放大,但投資風險很大。外匯保證金交易是屬于金融業務，是需要在經營所在地持牌經營的。目前，在我國未批準任何機構在境內開展或代理開展網絡炒匯業務。實務中常見通過兩種方式開展網絡炒匯。一種是把網站搭建在國內，再面向國內的客戶進行宣傳、推介、展業、交易。另一種是以代理的模式，代理境外機構的業務，或者境外代理，境外持牌，但是技術人員與推廣人員都在國內，同時，客戶也是面向國內的。以上兩種都是需要持牌經營的，否則屬違法。參與交易的單位網絡炒匯業務或個人，權益不受法律法規保護;開展/參與網絡炒匯交易、為網絡炒匯做廣告、為網絡炒匯平臺提供資金結算(將外匯交易平臺申請的第三方支付公司與平臺的出入金系統對接,將平臺內交易外匯的客戶資金引入第三方賬戶)、技術人員研發外匯交易平臺進行炒匯都屬于違法行為。但是違法是否等于犯罪?這個就不一定。實際上到犯罪的階段是需要一定的過程，也就是民→行→刑的過程。當雙方發生糾紛時，投資人首先想到的是退錢，退完錢就完事大吉，也就沒有后面的糾紛，這是民(民事)。但有些公司是不退的，這個時候去公安報警或者控告，公安也不會立案，因為沒有充足的證據證明公司是沒有資質經營的，辦案人員會指引到國家外匯管理局xx分局“去要”這份證據,國家外匯管理局xx分局出具的說明證實,該公司未辦理過經營結售匯相關業務的備案。是否具有相關的資質，如以下截圖(外匯管理局的復函)(該案是我與張毅律師共同辦理的一起代理境外的平臺開展炒外匯業務的案件)這個案件在行政過渡到刑事案件階段間隔了2個多月的時間，如果在這2個多月緊急快速處理，則可能就不會出現2個月后羈押了十幾個人，公司無法繼續經營的情形。

根據《期貨交易管理條例》第七十四條第二款規定：“非法設立期貨公司及其他期貨經營機構，或者擅自從事期貨業務的，予以取締，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不滿20萬元的，處20萬元以上100萬元以下的罰款。對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處1萬元以上10萬元以下的罰款。”通過以上方式炒外匯被行政處罰的公司就有，包括深圳市信克商務咨詢有限公司、上海澳喜萬信息科技有限公司、智付電子支付有限公司。在這個階段辦案人員會對公司進行調查，調查不限于到相關的網站上查詢資質以及現場走訪或者發整改通知。這時候要是處理妥當，在行政執法環節有效應對，用合規(和解、交罰款、罰金、整改等)的方式爭取寬大處理，到這個階段就結束了。這是行(行政)。再接下來還是不能處理，行政單位就會將材料移送到公安機關，這是刑。一旦涉及到刑事，牽扯出來的人員眾多，公司的賬戶查封、羈押等一系列的問題。辦案人員會從以下幾個方面對公司的法人、管理人員等人員，進行此罪與彼罪(詐騙罪與非法經營罪)的定性：1.平臺的數據是否接入大盤(實盤還是模擬盤);2.是否可以正常出入金;3.是否可以修改行情報價;4.是否可以給不同的組設置不同的點差;5.客戶的入金是否需要通過第三方支付公司;6.是否是正規的監管機構...如果以上的答案為“是”，那么可能就會涉嫌詐騙罪。而詐騙罪與非法經營罪兩者的量刑是不一樣的，所帶來的后果也是不一樣。詐騙罪(刑法第266條)以廣東為例，6千屬數額較大，刑期在3年以下有期徒刑、拘役或者管制;6萬屬數額巨大，刑期在3-10年;50萬屬數額特別巨大，刑期在10年以上。非法經營罪(刑法第225條...未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的)，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的處5年以上有期徒刑。反之，如果平臺是有資質的，沒有承諾收益、不存在修改數據、操縱行情等行為。此時，客戶的虧損也是有市場的行情大盤決定的，倘若業務員有對自身身份的夸大，或者“喊單”的“騙”，此種行為也不是必然導致客戶虧損的詐騙實行的行為。在不構成詐騙罪的情況下，我們就要討論是否構成非法經營罪。根據《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下稱“外匯解釋”，非法買賣外匯的行為，如果達到情節嚴重的標準，就會構成非法經營罪。其客戶是外匯期貨的投資者，其自身承擔相關的投資風險，根據自己的投資策略獲得投資利潤或者承擔相關虧損。對于非法經營期貨類業務，根據《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》：“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務，非法經營數額在30萬元以上，或者違法所得數額在5萬元以上的，應予追訴。”從司法實務中看，同樣有多起案例認為此種情況不構成詐騙罪。案號為(2015)鄂宜城刑初字第00180號，涉案金額是3351442.66元，姜某、羅某等非法經營罪，各被告人的刑期是2.3年。倘若是錯誤的以詐騙罪定罪，那肯定是屬于數額特別巨大，刑期是10年以上。兩者的差距是非常大的。當然，非法經營達到情節嚴重的標準才有可能會立案追訴，若入職時間較短，其僅僅是一般的工作人員，并不是公司的決策者、領導者。因此，非法經營罪也是很難的。但是公司的股東、領導就很難說了。這是從主從犯進行分析。“解決了”公司內部人員的問題，那接下來就要解決在一旁幫助的人員，如技術公司、第三方支付公司。根據《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二第一款規定:“明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。”畢竟該類犯罪還是通過網絡實施的犯罪，那么對于承接了開發系統、推廣的人員、支付結算等人員/公司則可能涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。
在張某某等人案中【(2019)豫0105刑初660號】張某某是某網絡科技公司的技術負責人，畢某某是公司的售后部的負責人。該公司承接了開發mt4系統的業務。法院認為“張某某、畢某某明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供技術支持,情節嚴重,其行為均已構成幫助信息網絡犯罪活動罪。張某某判處有期徒刑二年,并處罰金人民幣三萬元。畢某某判處有期徒刑一年,并處罰金人民幣一萬元。”(2019)冀0403刑初403號案中，公司為他人搭建平臺，提供技術支持。判決結果也是與張某某案一樣。幫助信息網絡犯罪活動罪最重要的是“明知”的行為，如果不知道，那也是不成立該罪的。當然對于領導之類的職務，就很難說不知情了，因此對于該罪，承擔刑事責任的大多是公司的“負責人。”對于一般的普通工作人員，如前臺的接待、人事等也是不追究刑事責任的。因此，是否“明知”就成為了是否構成犯罪的前提條件。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，但是有相反證據的除外：(一)經監管部門告知后仍然實施有關行為的;(二)接到舉報后不履行法定管理職責的;(三)交易價格或者方式明顯異常的;(四)提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的;(五)頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的;(六)為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的;(七)其他足以認定行為人明知的情形。張律師對以上明知的行為進行分析：第一款“(一)”實際上就是我前文所說的行政處罰的行為，只要妥善解決，就不會涉及到刑事責任;第二款“(二)”的情形，包含客戶向本公司舉報，向行政單位舉報...相關的責任人員不處理的...;第三款“(三)”類似于操作后臺，篡改數據、操作行情...;第四款“(四)”的情形是提供銀行卡、技術(含如何宣傳等)...第五款“(五)”在實務中很常見，技術人員會不定期的銷毀客戶的數據、明明是張三卻用李四的身份證...第六款與第七款就是司法實務中不常見的確有可能會出現的兜底條款。綜上所述，網絡炒匯業務是有民開始向刑轉變的過程，處置得當，可化解危機。處置不當，相關的涉案人員則有可能會被以詐騙罪、非法經營罪、幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰。至于工作人員，則會根據作用、地位、違法所得等綜合確定是否需要追究刑事責任。

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護