哪些屬于誤導性商標？什么叫“心機商標”的使用？一文詳解誤導性商標使用行為

來源：滾動播報

（來源：中國知識產權報）

前不久發布的《國家知識產權局辦公室關于加強商標使用管理的通知》明確了加強對違法違規使用商標行為的管理、引導全社會尊重和正確行使商標專用權的主旨，體現了商標法律法規及相關政策實施著眼點從申請注冊端向使用端延伸、從靜態結果評價到動態適用效果考察、從維護商標注冊秩序到凈化商標使用環境全鏈條的體系化制度考量。

之后，國家知識產權局辦公室又印發《〈關于加強商標使用管理的通知〉解讀》，結合具體實例，對違法違規商標使用行為的具體構成、行為后果及可能觸發的相應程序作了詳細說明。本文聚焦誤導性商標使用行為，詳解在構成和后果上，規制標準所體現出的差序化結構，以進一步明晰《通知》和《解讀》的要義。

一是誤導性商標的類型劃分

誤導性商標以誤導產生的方式為標準大致分為兩種類型，一種為固有誤導性，即標志本身或者標志用于特定商品上會“自帶節奏”，意指商品或服務的質量優于同類競品，影響相關公眾的消費選擇。前者如含有“特供”“極品”字樣的商標，標志本身具有說明自身品質優越的含義；后者如用于食品、蔬菜、水果等商品上的含“富硒”“有機”“綠色”等字樣的標識，用于指定商品上，可能會讓相關公眾產生對商品特定品質保障的信任，因此會吸引相關公眾的消費選擇。第二種為使用誤導性，即標志本身或者標志用于特定商品上本沒有誤導性，但是因為標志的特定使用方式或使用場景產生了誤導公眾的后果，也被廣泛稱為“心機商標”的使用。例如，在茶葉商品上注冊“初采”商標，實際使用“初采春茶”標志，相關公眾可能會形成茶葉是“頭茬、首批采收、更新鮮更優質”的認知。

誤導性商標以誤導產生的具體結果為標準大致也可以分為兩種類型，一種為與品質評價相關的誤導，另一種是與特定商品來源相關的誤導。

《解讀》所列的大部分情形其實都是與商品或服務的品質判斷相關的誤導性標志的使用：例如，含“極品”的未注冊商標，導致公眾對商品的品質產生誤認；含“特供”的標志導致公眾對供應渠道產生誤認，實際上也是對特供渠道帶來的品質保障的誤認；含“有機”“富硒”等內容的未注冊商標，導致公眾對商品的主要原料、成分等特點產生誤認，含這些原料和成分的商品因對相關公眾的健康更有益而在品質上具有優越性；含“手工”“手打”等內容的未注冊商標，導致公眾對商品的生產工藝等特點產生誤認，也是因為手工生產的特定商品在相關公眾的價值判斷中優于機器生產。上述“初采”的例子也是通常情況下消費者會認為茶葉的采摘時間有所限定，茶葉更新鮮，因此品質更優。

特定商品來源相關的誤導主要是指攀附他人商標的誤導性使用，例如，《解讀》所列舉的當事人在潤滑油商品上注冊“

”商標，自行改變為“

”商標使用，攀附BP股份有限公司的“”商標。盡管從攀附的目的和結果看，誤導相關公眾指向另一經營主體的來源本身是基于相關公眾認為被攀附的主體的商品或服務質量應該更優，也間接和商品或服務的品質相關，但與上面所列舉的直接指向更優品質的情形有所區別。

二是誤導性商標的構成判斷

因誤導產生的方式、誤導的結果不同，在判斷是否構成誤導性商標時也需要通過不同的要件檢驗，體現出特征各異但又存在共同規律的差序化。標志本身不需要結合使用的商品來判斷的情形，如“極品”等，在判斷時相對簡單，通過標志本身的含義判斷即可，誤導性基本上沒有辦法補救或克服。但是，需要結合特定商品來判斷誤導性的情形，需要針對具體情況判斷是否可能具有誤導性，如果誤導性可能被補救或克服，則可以排除其為誤導性商標。例如，使用含“有機”“富硒”等內容的未注冊商標，只有在所標示商品的實際屬性與該內容不符時，才可能導致公眾對商品的主要原料、成分等特點產生誤認，在確實為有機食品或者富含硒成分的情況下，則不屬于誤導性商標。再如，使用“手工”“手打”等內容的未注冊商標，在并非手工制造的情況下，才導致公眾對商品的生產工藝產生誤認，但在確實為手工制作的情況下也不屬于誤導性商標。

三是誤導性商標的法律后果評價

對于誤導性商標的法律后果評價體現為注冊效力評價和行政處罰評價兩個方面，固有誤導性商標和誤導性使用商標也會產生不同的法律后果評價結論，呈現出梯度化特征。

注冊效力評價體現為對已注冊的誤導性商標的有效性的否定，因此，對于已經注冊的固有誤導性商標需要通過宣告無效程序進行否定，適用的具體條款為現行商標法第十條第一款第（七）項。對于處于商標注冊申請程序中還尚未獲得商標注冊的固有誤導性商標，則應根據商標法第十條第一款第（七）項的規定予以駁回或者不予注冊。對于使用未注冊的固有誤導性商標的行為，則可根據商標法第五十二條的規定進行行政處罰，即“使用未注冊商標違反本法第十條規定的，由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報，違法經營額五萬元以上的，可以處違法經營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款”。

誤導性使用注冊商標導致與品質相關的一般性誤認的情形，因不涉及與特定民事權益主體的權益沖突，且現行商標法中沒有針對此情形的撤銷程序，目前想否定其有效性，僅可以通過宣告無效程序。當前正在征求意見的商標法修訂草案針對誤導公眾的使用設定了撤銷程序，可以成為解決這個問題更為科學的方案。而且商標法修訂草案對此種情形設定了責令改正的前置程序，在拒不改正、情節嚴重的情形下再進行注冊商標的撤銷，相對來說是非常緩和的解決方案。當然，除了商標法律制度進行權利無效的否定性評價外，如果使用行為違反廣告法和消費者權益保護法等相關規定的，還應根據相應的規定予以處罰。

誤導性使用注冊商標導致與特定商品來源發生誤認的情形，可歸入自行改變注冊商標的情形，根據商標法第四十九條第一款的規定，由地方市場監管部門責令限期改正；期滿不改正的，由國家知識產權局撤銷其注冊商標。

《通知》和《解讀》以例明法，針對當前誤導性商標的不同使用情形、構成判斷以及法律后果作出清晰的體系化及差序化釋明，有助于凈化市場，規范商標使用，塑造良好的營商環境。（中央財經大學法學院教授、知識產權研究中心主任 杜穎）

（本文僅代表作者個人觀點）

來 源：中國知識產權報 原標題：誤導性商標的體系化與差序化規制

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編 輯：晏　如

責 編：孫雅曼