準確理解適用貪污賄賂解釋（二）第八條規(guī)定——以職務侵占罪為例

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋（二）》）第八條將民營企業(yè)工作人員職務犯罪與國家工作人員職務犯罪的定罪量刑標準統(tǒng)一，引發(fā)理論界與實務界廣泛爭議。我認為該規(guī)定合法，但是否合理，關鍵在于如何理解適用。

一、新舊規(guī)定對比 （一）2016年《貪污賄賂解釋》規(guī)定

2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱2016年《解釋》）第十一條規(guī)定：

刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數(shù)額標準規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行。 刑法第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“進行非法活動”情形的數(shù)額起點，按照本解釋關于挪用公款罪“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”以及“進行非法活動”的數(shù)額標準規(guī)定的2倍執(zhí)行。 刑法第一百六十四條第一款規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點，按照本解釋第七條、第八條第一款關于行賄罪的數(shù)額標準規(guī)定的2倍執(zhí)行。

《解釋（二）》第八條規(guī)定：

刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第一百六十四條規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務侵占罪、第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪定罪量刑標準分別參照受賄罪、行賄罪（單位行賄罪）、貪污罪、挪用公款罪定罪量刑標準執(zhí)行。在決定是否追究刑事責任和量刑時，應綜合考慮犯罪的性質(zhì)和情節(jié)，準確評估社會危害性，確保罪責刑相適應。

除了標準拉平，就是破除唯數(shù)額論。將“按照”改為“參照”，從剛性標準改為柔性標準，并明確要求“在決定是否追究刑事責任和量刑時，應綜合考慮犯罪的性質(zhì)和情節(jié)，準確評估社會危害性，確保罪責刑相適應”，賦予司法人員更大裁量權。

二、為什么是合法的？

因為不僅制定該規(guī)定的主體、程序合法，也在最高人民法院和最高人民檢察院的權限內(nèi)。

自1997年《刑法》修訂以來，刑法只管“定性”和“量刑幅度”，司法解釋管“定量”。三十年來都是這樣，以后也將如此。

刑法僅規(guī)定“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”等概括性的表述，不設定具體數(shù)額。具體數(shù)額標準由司法解釋確定。

2016年解釋設定了具體數(shù)額標準，本次解釋只是調(diào)整了標準，并未創(chuàng)設罪名、未增設刑種、未改變法定刑幅度，不屬于“立法性創(chuàng)制”。

為什么1997后的刑法里不再寫具體數(shù)字，是因為要保持法律的穩(wěn)定性和適用的靈活性。將具體標準交給司法解釋，司法機關可以根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展狀況，及時通過修改司法解釋來調(diào)整立案和量刑的數(shù)額標準，而不需要頻繁修改刑法典。

三、為什么不夠合理？

公眾對《解釋（二）》第八條的質(zhì)疑、批評，其實主要是針對合理性問題，怕實踐中得不到正確適用。新規(guī)定雖有合理之處，但如果不能正確理解適用，而且簡單執(zhí)法、機械司法，就會出現(xiàn)很不合理、很不公正的結(jié)果。概括為一句話就是：本想要平等保護，結(jié)果是同等打擊。具體內(nèi)容，網(wǎng)絡上已有深入分析，這里不再重復。

四、如何正確理解和適用？

如果不能準確理解、正確適用司法解釋，并綜合判斷、準確評估社會危害性，真正做到罪責刑相適應，那么，該條規(guī)定在實際執(zhí)行過程中就可能出現(xiàn)很大問題。其中最大的問題，不是量刑輕了或者重了，而是民企老板、股東可能成為趨利執(zhí)法、遠洋捕撈的目標，成為惡意競爭、股東內(nèi)斗的工具，從而釀成冤錯假案，嚴重阻礙民營企業(yè)的發(fā)展壯大。如何正確理解與適用解釋第八條規(guī)定，著重講三點：

(一)務必準確理解《解釋（二）》第八條是柔性標準

近年來，最高法院制定或者修改司法解釋，始終貫徹一個新精神，就是破除唯數(shù)額論。這次修改，也貫徹了這一精神。

2016年《解釋》第十一條所確立的數(shù)額標準系剛性標準，而《解釋（二）》第八條所確立的標準系柔性標準，更具彈性與裁量空間。從文義表述看，2016年《解釋》采用“按照……標準規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行”，“按照”具有強制性、羈束性，司法機關必須嚴格遵照執(zhí)行，無裁量與變通余地；而《解釋（二）》第八條采用“參照……標準執(zhí)行”，“參照”具有參考性、指導性，僅為定罪量刑提供參照標準，而非絕對的剛性要求，司法機關可結(jié)合案件具體情況依法合理裁量。

更重要的是，第八條后半段緊接著規(guī)定：“在決定是否追究刑事責任和量刑時，應綜合考慮犯罪的性質(zhì)和情節(jié)，準確評估社會危害性，確保罪責刑相適應。”這句話很關鍵，卻常被人忽略。該內(nèi)容明確限定了“參照”標準的適用邊界：若行為社會危害性顯著輕微，機械參照將造成罪責刑明顯失衡，則不應簡單適用前述定罪量刑標準。就此而言，新的柔性標準較之舊的剛性標準更契合罪責刑相適應原則，也與刑罰個別化的現(xiàn)代刑法趨勢相符。

實踐中的主要問題在于，在當前司法環(huán)境與裁判習慣下，部分司法人員疏于區(qū)分“按照”與“參照”的差異，也不對行為的社會危害性進行實質(zhì)判斷，而是仍然唯數(shù)額論，直接套用國家工作人員職務犯罪的定罪量刑標準機械適用，從而影響裁判結(jié)果的公正性與合理性。

（二）務必準確理解職務侵占罪的“以非法占有為目的”

與國有單位工作人員均屬雇員身份不同，民營企業(yè)工作人員包含雇員與股東兩類主體。對于民營企業(yè)雇員，參照國家工作人員標準定罪量刑，雖然會重一些，但較少冤案，不至于將經(jīng)濟糾紛上升為刑事案件。而對于股東及實際控制人，其合理的財產(chǎn)處置、資金拆借等行為，本屬正常商業(yè)行為，至多只是經(jīng)濟糾紛，但由于股東內(nèi)斗、趨利執(zhí)法等原因，就容易上升為刑事案件，從而釀成冤假錯案。

因此，作為出資者與所有者，股東占用公司資金應嚴格區(qū)分“自有份額”與“他人份額”：侵占其他股東份額資金的，可構成本罪；僅占用自身持股比例對應份額、未侵害他人權益的，不應作為本罪處理。

故建議對民企職務犯罪進行限縮解釋。比如，職務侵占罪的限縮方案如下：公司、企業(yè)或者其他單位的股東，侵占本單位財物，未超出其持股比例對應份額的，不認定為“以非法占有為目的”，依法不構成職務侵占罪。

(三)務必準確理解《解釋（二）》的時間效力

《解釋（二）》毫無疑問應當適用從舊兼從輕原則。新解釋對職務侵占罪、挪用資金罪等罪名的定罪量刑數(shù)額標準的調(diào)整，整體對被告人明顯不利。根據(jù)從舊兼從輕原則，對于行為發(fā)生在2026年5月1日之前的案件，應適用舊解釋。其中，對于職務侵占罪“數(shù)額特別巨大”的認定，也應當從舊兼從輕，不能簡單適用新解釋規(guī)定的標準。

2016年解釋之所以未規(guī)定職務侵占罪“數(shù)額特別巨大”的標準，是因為當時刑法未規(guī)定這一檔量刑幅度。假如當時刑法有規(guī)定，司法解釋肯定也會規(guī)定按照貪污罪“數(shù)額特別巨大”標準的2倍或者5倍執(zhí)行。而且后來的司法實踐中，各地也是遵此原則，按照貪污罪“數(shù)額特別巨大”標準的2倍至5倍執(zhí)行的。

比如，某省檢察院和法院就聯(lián)合發(fā)文規(guī)定：職務侵占罪“數(shù)額特別巨大”的標準為1000萬元。那么，對于行為發(fā)生在2026年5月1日之前的職務侵占案件，該省仍應按1000萬元的標準認定“數(shù)額特別巨大”。