孫晉：形成貿易規則變革的中國方案

在數字經濟蓬勃發展的當下及未來，數字貿易規則是世界各國逐鹿的“重鎮之地”。在世貿組織改革難以推動的背景下，簽訂多邊數字貿易協定建立新的談判平臺，成為數字貿易規則完善的主要路徑。我國在參加多邊數字貿易協定的進程中，受到以競爭規則未達標準為由的規則排斥。武漢大學法學院教授、武漢大學競爭法與競爭政策研究中心主任孫晉在《國家治理》撰文指出，有必要充分了解全球數字貿易競爭規則的目標、淵源及發展趨勢，掌握全球數字貿易中的競爭規則需求，包容性對接國際公平競爭規則標準；同時結合我國數字貿易市場的公平競爭理想與現實，以競爭中立原則推動國有企業深化改革，細化我國數字貿易的競爭規則條款，強化競爭執法及其與司法的銜接，完善更高標準競爭規則，形成貿易規則變革的中國方案，引領國際數字貿易競爭規則重構。

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站在全球化和逆全球化的十字路口，中國始終堅持對外開放的基本國策，并賦予“開放”一詞新的時代內涵。2018年中央經濟工作會議強調要“推動由商品和要素流動型開放向規則等制度型開放轉變”；2022年，黨的二十大報告首次將制度型開放的概念寫入大會報告。面對世界百年未有之大變局，“制度型開放”是我國為應對當今世界變幻莫測的經濟局勢作出的新承諾，展示了我國對于經濟全球化的堅定信心與大國擔當。

相比于“流動性開放”，制度型開放更加關注全球化分裂背景下的貿易規則重構，一方面包容性地接受其他國家的先進規則，另一方面積極主動地參與到貿易規則的磋商制定過程中。在數字經濟蓬勃發展的時代，數字貿易規則是世界各國逐鹿的“重鎮之地”，為在國家競爭中取得優勢地位，各國紛紛爭奪數字貿易規則制定的話語權。本文旨在梳理全球數字貿易競爭規則的產生與發展變化，厘清全球數字貿易的高標準競爭規則需求，并結合我國競爭治理與制度建設的現實狀況，嘗試提出一套面對數字貿易競爭規則變化的中國應對方案。

全球數字貿易競爭規則的發展演進

全球數字貿易規則的發展趨向

2017年之前國際數字貿易規則發展緩慢。這不僅是受限于當時數字經濟發展水平，還出于對數字貿易概念的認知差異，例如在1998年，世貿組織將用電子方式生產、分銷、營銷或者交付貨物及服務的過程還稱之為電子商務。相較于今日的數字貿易概念，彼時平臺經濟并未產生，當時的電子商務多指通過線上展示與線下交易的信息服務模式，并不能包含所有利用數據進行的貿易活動，但是電子商務這一概念卻一直沿襲下來。直到2013年，《美國和全球經濟中的數字貿易》第一次報告首次明確提出數字貿易概念，即依托互聯網、以數字技術為工具、利用互聯網傳輸商品以及服務的商業活動。2017年，美國貿易代表辦公室根據經濟社會中數字技術與傳統產業融合發展的現實，將數字貿易的概念進一步擴展，將實現全球價值鏈的數據流、實現智能制造的服務、相關的平臺服務及應用產品全部納入數字貿易范圍中，自此數字貿易的概念才擁有了時空性，至今未發生較大變動。也是在2017年，數字貿易規則終于進入世貿組織的視野，在世貿組織部長級會議上，43個成員發表了第一份《電子商務聯合聲明》，重申電子商務在包容性貿易和發展中的重要性，將推動世貿組織就貿易相關電子商務議題進行談判。這里的電子商務與現在數字貿易內容基本相同，因此未將兩者嚴格區分。

以上可以看到，數字貿易概念內涵的話語體系基本被美國掌握，在其產生及發展過程中的變化一直由美國主導，服務于美國貿易需求。并且在這個過程中，世貿組織面對數字貿易的蓬勃發展表現滯后，難以滿足各國數字貿易全球化的需求。于是，各國紛紛繞過世貿組織，制定多邊數字貿易協定，以更高的標準、更深層次的對話來保障數字貿易全球化的推進。比較具有代表性的是2017年的《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP），2020年的《數字經濟伙伴關系協定》（DEPA）、2022年的《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）。相比于世貿組織中的數字貿易規則，它們最突出的特點便是強調競爭規則的重要性，如DEPA第3.3條數字非歧視待遇條款、CPTPP第16章競爭政策相關條款。多邊數字貿易協定塑造的數字貿易規則具有以下幾個發展趨勢：一是伴隨著以數字技術發展為基礎的數字貿易內涵的不斷演變，數字貿易規則的輻射范圍持續擴張；二是世界各國尋求擺脫以往由美國主導的數字貿易規則體系，試圖建立一個各國平等對話的談判平臺；三是強調商業主體平等地進行數字貿易活動，各締約方需要積極建立相關法律體系保障各商業主體能夠不受限制地在全球貿易中公平競爭。

數字貿易協定中競爭條款變化

作為世貿組織前身的關貿總協定（GATT）早在1948年的哈瓦那會議上便指出了反競爭的限制性商業行為對貿易秩序的危害，并在《哈瓦那憲章》第五章“限制商業性行為管理”中達成協議，要規制國際貿易中現存及可能出現的反競爭行為。該協定寄托了世界各國對國際市場公平競爭的愿景，但卻最終未能生效。到1998年，也是電子商務第一次走進世貿組織的這一年，在新加坡部長級會議中也加入了競爭與貿易關系的議題，數字貿易競爭規則的雛形有望誕生，歐盟提議世貿組織工作組應該致力于推動所有世貿組織成員都按照共同的一定的原則采納和實施自己的競爭政策，但是各方意見差異較大，最終未進行實質性的談判。在2003年的坎昆部長級會議上，競爭規則相關議題再被提起，由發展中國家組成的“二十一國集團”基于對于美歐聯合建議中要求發展中國家承擔的義務和責任分配的不滿，而反對參與競爭政策議題的談判，競爭規則議題在會上未取得任何進展，也因此被徹底擱置?？梢?，在世貿組織的規則體系及談判程序下，難以產生任何有關競爭規則的協議，更遑論與數字貿易密切相關的競爭規則。而世貿組織中的國民待遇原則及最惠國待遇原則，要求締約一方現在和將來給予任何第三方的一切特權、優惠和豁免，也同樣給予締約對方，其作為非歧視待遇規則的淵源，可算做世貿組織各協議中僅存的競爭規則。

不同于世貿組織在數字貿易競爭規則上的艱難前行，伴隨著數字技術的蓬勃起勢，數字貿易呈現的卻是一番方興未艾的景象，進而積極尋求走向更加公平的全球市場發展軌道。各國為了滿足自身數字貿易的全球化發展需要，通過簽訂多邊合作伙伴協定，制定全球貿易競爭規則。DEPA第3.3條規定任何締約方給予在另一締約方領土內創造、生產、出版、簽約、代理或首次以商業化條件提供的數字產品的待遇，或給予作者、表演者、生產者、開發者或所有者為另一締約方的人的數字產品的待遇，不得低于其給予其他同類數字產品的待遇。RCEP協定中單設第十三章用一整個章節來規定競爭規則方面的內容，期待通過締約方在制定和實施競爭法律法規方面的區域合作，促進市場競爭，提高經濟效率和消費者福利，其與第十二章電子商務相關規則共同服務于締約國之間數字貿易的公平競爭。CPTPP作為最高標準的貿易協定在第十六章“競爭”中有條款規定，要求締約各國設立競爭主管部門、公正競爭法執行程序以及保障競爭法私人訴權及技術合作等內容。伴隨著各主權國家的認同與加入，以上協定的締約國數量不斷增多，影響力持續增強，公平競爭規則成為了全球數字貿易規則最為重要的組成部分。

全球數字貿易中的競爭規則需求

從數字貿易特征看競爭規則需求

競爭規則最終未能進入到世貿組織各個協定中，并非因其無關全球數字貿易大局，更多的是部分成員國基于非經濟因素目的的排斥。實際上，數字貿易發展無法脫離競爭規則的保駕護航，數字經濟的天然屬性及特征決定了數字貿易更依賴公平競爭的市場環境。

一方面，數字貿易的典型特征體現在以數據為核心的貿易活動方式中，數據本身的屬性特征決定了數字貿易的外在表現。從數據到大數據的新型發展模式，顛覆性地創新了傳統貿易活動以數量、成本和價格為三大要素的盈利模式，近乎零邊際成本的數據流通開創了實體產品之外的新利潤來源，且出現規模報酬遞增效應；同時以數據為載體的信息傳遞便利快捷，催生了數字平臺，促使形成以網絡平臺為核心的產業組織模式，加快了產業融合發展趨勢。而這引發了傳統競爭模式的顛覆性變革，數據的積累可轉換為算法、技術、資本優勢，衍生出數據競爭、寡頭競爭、并購突出、跨界競爭等新的競爭特點，并出現了大數據殺熟、平臺算法合謀、數據壟斷等競爭新問題。數字貿易比傳統貿易更需要完善的競爭規則及其有效實施來為其發展保駕護航。

另一方面，數字貿易的典型特征還體現在以數字豐裕度為表征的全球化競爭之中，數字豐裕度深深影響了國家發展數字貿易的比較優勢。以要素稟賦論為分析工具，數字貿易比較優勢來自于數字豐裕度，而非資本、技術等要素豐裕度。以生產要素供給總量衡量，若一國數據要素的供給比例大于別國的同種要素供給比例，則該國相對于別國而言要素豐裕。這意味著，一國即便在發展水平較為落后的情況下，也可以通過提升數字豐裕度形成發展數字貿易的比較優勢。就此而言，不同發展程度的國家在數字貿易的競爭舞臺上處在同一起點，公平競爭在數字貿易走向全球化過程中的重要性不言而喻。

全球治理的目標與非歧視待遇規則

數字貿易的興起引發全新治理領域的產生，傳統的全球治理機制難以適應數字貿易發展的新需求，期盼著全球治理變革。這主要體現在數字貿易的產生使全球經濟治理主體發生重大變化。一個是非主權國家行為主體如企業等私人部門，它們掌控著全世界最大規模的生產要素——數據，是數字貿易中最重要的市場主體，也是全球治理重要的主體。為防止私人部門的參與使數字貿易的發展出現無序化，亟需全球統一治理目標。另外，數字貿易降低了交易成本，使得個人也有機會作為行為主體參與其中。在數字經濟時代，個人開始走向全球數字經濟治理舞臺的中心，消費者將從社會生產的相對獨立的旁觀者變成深度參與者，既然數字貿易成為國際貿易中最重要的貿易形態和未來必然的主導性貿易模式，那么全球化治理的變革也必須對個人行為主體未雨綢繆地給予關注。總之，為保證企業和個體能夠在全球化貿易舞臺上公平參與競爭，必須有能夠保證各國企業與私人免受不平等待遇的規則，于是非歧視待遇規則應運而生。

通過上文的梳理可見端倪，非歧視待遇并非憑空產生，在世貿組織中的國民待遇原則和最惠國待遇原則可視為非歧視待遇的前身。最惠國待遇原則和國民待遇原則規制的主體為締約國家，目標在于營造一個不論締約方國力強弱皆可平等交流的貿易平臺，原則本身抽象，操作性不強，約束力也不強。但是從DEPA中可見，其目標具化程度增強，細化到約束主體和約束行為，因而方才能夠稱為非歧視待遇規則，至RCEP和CPTPP中，締約方基于非歧視待遇原則的談判基礎達成的共識，衍生出“競爭”一整個章節，縱深發展了競爭規則，旨在構建一個對企業及個人來說均有操作性的規則體系，保障各類主體公平進行數字貿易的權利。故而，從全球化治理的目標及非歧視待遇原則的發展和完善來看，我國在制度型開放過程中，亟需完善國內競爭規則，對標國際標準，秉持公平競爭理念構建數字貿易競爭規則中國方案，形成制度優勢，并通過積極參與競爭規則的制定使其“走出去”，方才不被數字貿易全球化的浪潮卷入深渦或拒之門外。

我國數字貿易競爭規則現狀分析

我國公平競爭政策的理想

市場公平競爭與競爭法治是公平競爭政策的理想。近二十年飛速發展的數字貿易市場，對公平競爭和競爭法治提出了更高的要求；數字貿易市場反過來也為公平競爭和法治建設兩大理想的實現提供了最佳實踐場域。

首先以市場公平競爭為視角，改革開放是我國始終堅持的基本國策，追求實現市場公平競爭始終是改革開放的主要面向。我國自1978年以來，逐步建立健全社會主義市場經濟體制，不斷提升民營企業在市場經濟中的地位，2023年7月14日，中共中央、國務院發布《關于促進民營經濟發展壯大的意見》，提到“加快營造市場化、法治化、國際化一流營商環境，優化民營經濟發展環境，依法保護民營企業產權和企業家權益，全面構建親清政商關系，使各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護……促進民營經濟做大做優做強”，通過強調民營經濟的市場地位，為民營企業打造公平競爭環境，鼓勵民營企業參與國有企業改革，給民營企業發展創造充足市場空間。從開放面向上看，我國以打造市場化、法治化、國際化營商環境為目標，依法平等保護國有、民營、外資等各種所有制企業產權和自主經營權，完善各類市場主體公平競爭的法治環境。全面實施市場準入負面清單制度，支持企業更好參與市場合作和競爭。致力實施外商投資法，放寬市場準入，推動貿易和投資便利化，并要求對在中國注冊的企業一視同仁，完善公平競爭環境。

再從競爭法治角度來看，改革開放以來，我國持續不斷加強競爭立法，近年來尤其關注數字經濟領域各項競爭制度的建立與健全。2020年，國家市場監管總局發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》；2021年2月7日，《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》正式發布，這是全球第一部由官方正式發布的專門針對平臺經濟領域的系統性反壟斷規則，初步構建了我國平臺企業壟斷認定等方面的法律規范。2022年，《反壟斷法》完成第一次修訂，其中第九條明確規定經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行為，為市場各主體公平參與市場競爭提供了數字競爭規則。2022年國家市場監管總局發布《反不正當競爭法（征求意見稿）》，其中第四條明確規定國家健全數字經濟公平競爭規則，以及經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事不正當競爭行為。針對因科技顛覆式創新發展產生的階段性跨越而及時更新立法，凸顯了我國立法的前瞻性與實現數字經濟競爭法治的理想。

我國數字競爭規則亟待完善的環節

從我國數字競爭規則現狀來看，雖有將治理成功經驗推向全球的自信，但在現實中仍然存在當下難以解決或亟待完善的問題。

首先是我國現有競爭規則上競爭中立的實現問題。非歧視待遇規則決定了競爭中立是我國能否順利加入各多邊數字貿易協定的前提條件，目前我國在競爭中立的實現上仍存在著以下問題：一是國有企業補貼規則，目前我國國有企業相比于民營企業更容易獲得政府補貼，或者其他形式的政策優惠，例如金融優惠、政府的隱性擔保，信貸利率優惠等。二是國有企業的透明度義務問題，透明度有助于減少國家、經濟行為者和公民之間以及政府之間的信息不對稱，減少國家之間不信任，對貿易和投資體系的系統穩定至關重要。但是就目前來看，我國《國有企業資產法》對國有企業的信息披露未作明確規定。

其次是數字貿易競爭規則模糊。我國2022年修訂的《反壟斷法》雖特意規定禁止經營者利用市場支配地位并通過數據、算法、技術等從事法律禁止的行為，但是對于數字貿易在現實中例如算法歧視、平臺算法共謀、數據壟斷、轉售價格維持中的壟斷識別等千變萬化的違法行為均未給出準確認定，使得部分已經損害市場競爭秩序及消費者福利的經營行為難以受到有效規制，在這方面我國尚不能滿足全球化數字貿易中完善的競爭規則之標準。

最后是競爭執法不力及其與司法上的銜接不暢問題。從我國市場監管執法的縱向配置上看，競爭執法權從上至下分配，使得地方出現“有問題等上級”現象，容易錯失最佳的競爭執法時機。從橫向配置上看，地方間競爭執法體系既未形成有效的橫向制度架構，各機構之間也未形成系統有效的合作機制，增加了競爭執法難度。另外，區際間的分開執法模式容易造成跨行政區域執法信息溝通不暢、執法效率低下以及執法成本浪費等問題。

重構全球數字貿易中競爭規則的中國方案

以競爭中立原則推動國有企業改革

自我國實行開放政策以來，面向國企的各種“顯形”及“隱型”政府歧視性補貼與國企透明度義務的規則缺失及履行不力，使得我國在加入多方貿易協定時面臨障礙。面向更高規格的數字貿易多方協定，勢必需要我們繼續推動國企深化改革，在保障國民經濟基本安全和滿足公共產品和服務的同時，秉持并踐行競爭中立原則，如此才能便利我國企業順利加入全球數字貿易市場。其一，可將國際規則中的補貼規則作為參考，增強我國補貼規則對國際貿易現有規則體系的適應程度，同時注重內化國際規則與我國國家利益與國家偏好的有機結合。其二，國有企業改革應當繼續堅持分類推進，對于公益性國有企業而言，不必一味求變；對競爭性國有企業，既要規制其受到歧視性的非商業性和商業性的交叉補貼，也要通過對標CPTPP等透明度標準，將企業所獲得的補貼名目、內容，以及補貼資金的使用去向和數額進行信息公開，提升透明度，保障國有企業大型項目實施中其他參與競爭的民營企業的知情權，建立投訴渠道；對具有公益性和競爭性雙重屬性的國有企業，可將其承擔的公共屬性行為和純粹盈利的商業屬性行為進行責任分離，僅對滿足公共需求的非商業活動成本給予補貼或補償。

細化我國數字貿易的競爭規則條款

《反壟斷法》與《反不正當競爭法》是我國實現數字貿易競爭法治的主要手段，也是落實黨的二十大提出的“加強反壟斷和反不正當競爭，破除地方保護和行政性壟斷，依法規范和引導資本健康發展”要求的主要制度工具。從現實需要來看，仍需通過修法、頒布條例或實施細則的方式進一步細化相關條款，減少原則性條款所占比例，增強執法可操作性，積極回應數字貿易發展的現實需要。具體而言，關于《反壟斷法》，可通過國務院頒布條例或相關部門制定實施細則，完善第六章對涉嫌壟斷行為的調查的內容，明確反壟斷調查部門對其他橫向部門的執法范圍和權限，增強行政性壟斷執法的程序性保障機制，在充實反壟斷監管力量的基礎上，進一步增加反壟斷執法機構的權威性，以強化執法機構在針對大型企業和強勢部門開展執法時的調查和博弈能力；同時對公平競爭審查制度加以完善，特別是要增強這項制度的剛性約束，著力規制政府補貼。

關于《反不正當競爭法》，一方面，要充分尊重數字貿易中市場的選擇及其自發秩序，立足公平競爭的立法目標進行有限干預；另一方面，因科技顛覆式創新發展產生的階段性跨越必然影響既有的商業模式和行為模式，立法應在秩序與創新之間尋求動態平衡，在數字貿易領域進行針對性立法或行政規制，彌補裁判相對優勢地位專業性缺失等問題。

強化競爭執法及其與司法的銜接

從強化競爭執法方面來看，為節省執法改革成本，需要在既有的競爭執法權力配置現實條件下，滿足數字貿易競爭規則能夠順利落地的需求。為此，需要緊扣反壟斷執法與公平競爭審查制度實施兩個抓手。

在反壟斷執法上，增強執法準確性，保障數字貿易企業的創新能力，具體措施包括罰款數額的精準與行政處罰決定書公開范圍的限定。罰款數額上可依據“以企業集團總銷售額為基準計算反壟斷最高罰款限額和確定反壟斷罰款大企業威懾乘數，同時明確規定母公司對子公司的罰款承擔連帶責任以及在一定情形下要求企業承繼者承擔罰款責任”；在處罰決定書的公開范圍上，因舉報而調查的案件在向舉報人告知調查啟動的同時，告知其啟動并不代表企業行為的違法性，而因依職權而啟動調查的案件，在辦案過程中不必向社會披露立案調查決定書，僅需在結果公開時對程序過程進行說明。在公平競爭審查制度實施上，亟需建立實施激勵機制，尤其是反向激勵機制，明確各級各部門的審查責任，減少市場監管部門的推行壓力，增強其監督執法的權力。

另外，我國也可考慮加入競爭執法合作框架（Framework on Competition Agency Procedures），以滿足競爭執法多邊合作的發展趨勢。在與司法制度的銜接方面，需要保障各國數字貿易參與主體能夠有參加競爭訴訟的機會，明確其享有訴權；從競爭訴訟審理的能力匹配上考量，競爭案件的復雜性、專業性以及知識性都呼吁專業的競爭法庭早日出現。從競爭訴訟的啟動條件上看，明確適格原告資格，當公益訴訟和私益訴訟均被提起時，應實現兩訴既判力的雙向擴張，或根據訴的合并規則對兩訴合并審理、分別判決。同時注重建立反壟斷民事責任和行政責任的銜接。

結語

開放從實質上看，這是一個內外制度的關系問題。我國實行制度型開放，深層次貫徹開放政策，現實意義是保障我國企業能夠在國家博弈和大國競爭的浪潮中取得生存之道甚至拔得頭籌，數字貿易全球化是無法抗拒的歷史趨勢，個別大國指望通過逆全球化的產業政策以及不平等規則謀求一時的發展優勢，損人不利己，也不可長久，我們必須反對。從長遠發展來看，我們既要根據數字貿易的本質屬性和發展趨勢，對各多方貿易協定中的規則體系的目標及形成過程充分了解，主動接受有益于數字貿易全球化目標實現的高標準規則，使其“走進來”為我所用；也要根據我國數字貿易發展的現實需求，正視我們以及世界各國仍然難以解決的難題，通過我們的立法、執法、司法實踐和政策實施，及時總結經驗，形成高標準競爭規則，積極推動我國競爭規則“走出去”，向全球數字貿易多邊治理貢獻成熟的競爭規則中國方案。

【本文作者為武漢大學法學院教授，武漢大學競爭法與競爭政策研究中心主任；本文系國家社會科學基金重點項目“現代市場體系建設的競爭法問題研究”（項目號：19AFX019）的部分成果；西南政法大學經濟法學院博士研究生，武漢大學競爭法與競爭政策研究中心助理研究員周燦對本文亦有重要貢獻】

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來源 | 《國家治理》2024年第8期

原文標題 | 準確把握和引領全球數字貿易競爭規則重構

作者 | 武漢大學法學院教授，武漢大學競爭法與競爭政策研究中心主任 孫 晉

原文責編 | 馮一帆

新媒體編輯 | 王 洋

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