假冒注冊(cè)商標(biāo)罪：假冒奔富紅酒，為何有人緩刑，有人實(shí)刑？

作者：廣強(qiáng)知產(chǎn)刑案團(tuán)隊(duì) （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

2016年8月11日，吳某通過(guò)淘寶向夏某雪購(gòu)買(mǎi)5箱（每箱6瓶）奔富牌407紅酒，每瓶320元，收到貨后，經(jīng)檢驗(yàn)是正品來(lái)的。

由于價(jià)格優(yōu)惠，吳某開(kāi)始大額向夏某雪購(gòu)買(mǎi)，一口氣就買(mǎi)了350箱，價(jià)格達(dá)到60多萬(wàn)。收到貨后，吳某發(fā)現(xiàn)這批奔富紅酒的包裝、瓶蓋、瓶子大小與正品有點(diǎn)不一樣，于是打電話向夏某雪，是不是假貨來(lái)的？

夏某雪信誓旦旦，我們可是廣東省總代理，只賣行貨，怎么可能是假貨呢，還在微信上發(fā)了一份葡萄酒報(bào)關(guān)單和檢疫證書(shū)給吳某。過(guò)了兩天，夏某雪又發(fā)了一份深圳市***貿(mào)易有限公司的代理證明、一份出入境衛(wèi)生證、一份進(jìn)出口貨物報(bào)關(guān)單給吳某，吳某看了一下，時(shí)間對(duì)不上啊，更加懷疑是假貨了，強(qiáng)烈要求夏某雪退款退貨，但夏某雪就是不退，表示除非他證明是假貨否則免談。

于是吳某聯(lián)系到了深圳市***貿(mào)易有限公司，被答復(fù)與夏某雪沒(méi)有業(yè)務(wù)往來(lái)，也沒(méi)有授權(quán)夏某雪做代理；為了進(jìn)一步查清事實(shí)，吳某還聯(lián)系到了奔富紅酒在中國(guó)的總部，將部分樣品送過(guò)去做鑒定，被答復(fù)確實(shí)是假貨來(lái)的，但是還不能出鑒定意見(jiàn)給吳某。如果吳某報(bào)案，公司可出鑒定意見(jiàn)給公安機(jī)關(guān)。于是，吳某便到當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊?bào)案了。

公安機(jī)關(guān)拉到報(bào)案后，馬上找到夏某雪，將其抓獲。經(jīng)核實(shí)，夏某雪是從范某淳那里進(jìn)的貨，于是又找到范某淳，將其抓獲。經(jīng)核實(shí)，范某淳是從鄭某良那里進(jìn)的貨，于是又找到鄭某良，將其抓獲。經(jīng)核實(shí)，鄭某良是從文某燕那里進(jìn)的貨，于是又找到文某燕，將其抓獲。經(jīng)核實(shí)，文某燕是通過(guò)淘寶，從一個(gè)叫“楊”的人那里進(jìn)的貨，由相關(guān)證據(jù)線索已經(jīng)滅失，無(wú)法鎖定“楊”了，“楊”成了漏網(wǎng)之魚(yú)。經(jīng)過(guò)核實(shí)，原來(lái)所謂的報(bào)關(guān)單、代理證書(shū)、衛(wèi)生證等文件，都是鄭某良隨便在網(wǎng)上下載的。

被抓之前，不肯退貨；一旦被抓，夏某雪、范某淳、鄭某良的家屬主動(dòng)找到吳某，要求退貨賠償。吳某接受了賠償，出具了諒解書(shū)給這三人。在開(kāi)庭的時(shí)候，這三人的家屬也預(yù)交了5萬(wàn)元罰金給法院

這個(gè)案件中，夏某雪、范某淳、鄭某良的角色都是一樣的，因此這三人在案件中的地位與作用也是一樣的，面對(duì)同樣的涉案金額，同樣的預(yù)交罰金數(shù)額，同一份諒解書(shū)，人民法院的判決卻不一樣。

法院認(rèn)為夏某雪、范某淳到案后，如實(shí)供述，認(rèn)罪態(tài)度比較好，賠償被害人損失，獲取被害人諒解，預(yù)交了罰金，對(duì)這兩人適用緩刑對(duì)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)沒(méi)有重大不良影響，于是判處這兩人有期徒刑三年，緩刑五年。對(duì)于鄭某良，雖然他在案件中的情節(jié)與夏某雪、范某淳一樣，但是鄭某良幾年前吸過(guò)毒，也曾因?yàn)閷め呑淌卤恍姓辛暨^(guò)，法院認(rèn)為不應(yīng)適用緩刑，于是判處。鄭某良三年有期徒刑。雖然，刑期都是一樣的，但是一個(gè)是緩刑，一個(gè)是實(shí)刑，區(qū)別可就大了。

根據(jù)刑法規(guī)定，具有犯罪前科或累犯情節(jié)的，不方便適用緩刑。鄭某良幾年前的違法行為均是行政處罰，不是刑事處罰，因此不算是前科或者累犯，但是法院還是對(duì)此進(jìn)行了區(qū)別對(duì)待。

這個(gè)案件告訴我們：

第一，假冒紅酒無(wú)處不在，擦亮眼睛。

在朋友圈里賣紅酒的人越來(lái)越多了，但這些紅酒是水貨還是行貨，還真的要睜大眼睛。一旦發(fā)現(xiàn)是水貨，建議保留證據(jù)，馬上報(bào)案，由公安機(jī)關(guān)介入。為什么呢？因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)介入了，就是刑事案件了，要抓人的。沒(méi)有抓人之前，對(duì)方可以找各種各樣的理由，拒絕退款。一旦被抓了，為了能夠輕判，對(duì)方反而可能主動(dòng)找過(guò)來(lái)，要求退款退貨。

第二，諒解書(shū)不是緩刑金牌。

賠償被害人損失，獲取被害人諒解，有利于適用緩刑，但是這也不是百分之一百的，譬如本案中的鄭某良，由于幾年前存在吸毒、尋釁滋事行為被行政處罰過(guò)，雖然如實(shí)供述，認(rèn)罪認(rèn)罰，賠償損失，獲取諒解，預(yù)交罰金，但是法院還是毫不猶豫的對(duì)其適用實(shí)刑了。

第三，明明有實(shí)際銷售價(jià)格，卻按鑒定價(jià)格計(jì)算涉案金額，違背了相關(guān)法律規(guī)定。

這個(gè)案件中，吳某是以60萬(wàn)的價(jià)格從夏某雪那里進(jìn)貨，可是公安機(jī)關(guān)委托鑒定出來(lái)的金額卻是140多萬(wàn)，為什么價(jià)格差異這么大呢，那是因?yàn)殍b定機(jī)關(guān)是按照正品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算涉案金額。這種做法不符合法律規(guī)定。根據(jù)最高院的司法解釋規(guī)定，在假冒注冊(cè)商標(biāo)案件中，如果能夠查清實(shí)際銷售價(jià)格或者標(biāo)價(jià)的，就按照實(shí)際銷售價(jià)格或標(biāo)價(jià)計(jì)算涉案金額；沒(méi)有查清的，才按照正品的市場(chǎng)中間價(jià)計(jì)算涉案金額。

本案中，夏某雪是以60多萬(wàn)的價(jià)格賣假冒奔富紅酒給吳某，這60多萬(wàn)就是銷售金額啊，可是公安機(jī)關(guān)視而不見(jiàn)，還是堅(jiān)持鑒定，堅(jiān)持以鑒定價(jià)格計(jì)算涉案金額，有違相關(guān)的法律規(guī)定。這個(gè)案件中，正品市場(chǎng)中間價(jià)格比實(shí)際銷售價(jià)格足足多了一半，這意味著可能多判了鄭某良、范某淳、夏某雪刑罰，這三個(gè)也多交了罰金。