假冒注冊商標：商標的描述性使用，不應構成犯罪？

作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

商標合理使用是商標侵權案件中的常見抗辯理由，在刑事領域，商標的合理使用，也可為涉假冒注冊商標罪的被告人之救命稻草。總的來說，商標合理使用包括“描述性合理使用”與“指示性使用”。何為“指示性使用”？其指行為人為了標明商品或服務的用途，使公眾了解與產品有關的真實信息，善意地使用他人的商標。商標的描述性使用，是指行為人在商業經營活動中使用他人商標中所包含的公共領域內的描述性信息。

商標的描述性使用來源于我國《商標法》，其規定：注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。法律之所以規定商標的描述性使用不構成侵權，其中一個重要的原因是，為了保護經營者對自身商品進行描述的自由，而這種描述通常所使用的是由通用名稱、地名、圖形等顯著性較弱的商標，常見于地理標志、集體商標、證明商標等。同時，法律允許行為人對涉訴商標描述性使用，亦是平衡社會公益與商標權利人的商標專有權，以防止商標權人無限制地擴張商標性權利，無規則地圈占公共資源。

當然，商標的描述性使用亦存在邊界，一旦突破正當使用的邊界，則會構成商標侵權。那么，在涉商標犯罪案件中，如何證實被告人對涉訴商標的使用是描述性使用？

從客觀上來說，被告人對涉訴注冊商標是非商標性使用，僅在描述商品特點的范圍內以合理方式使用。商標的使用是指發揮商標識別功能的使用，這種使用行為所導致的法律后果是構成侵害商標權；反之，非商標使用行為則不認定為侵權行為。描述性使用是對涉訴商品標識的非商標性使用，例如為了表述該商品來源于某地，而使用商品生產地的地名；例如使用注冊商標中所含有的本商品的通用名稱、圖形、型號的；或例使用注冊商標中直接表示商品或者服務的性質、用途、質量、主要原料、種類及其他特征的標志；再例，規范使用自己的企業名稱或其字號等。

舉一個實證案例，“魯錦”織造工藝歷史悠久，系山東魯西南地區的民間純棉手工紡織品，被登記為非物質文化遺產。在1999年，山東魯錦公司將“魯錦”注冊為商標。鄄城魯錦公司為了表明其產品是魯錦面料的，其生產技藝符合魯錦的生產特點，故在其制作的包裝盒、包裝袋上使用“魯錦”兩字。由此，被控訴涉嫌侵權。在該起案件中，法院認為，“魯錦”系山東民間手工棉紡織品的通用名稱，這種名稱，是一種無形的公共資產，應為該地區生產、經營者共同享有，故其商標所應具備的顯著性區別特征趨于弱化。相應地，其作為商標被保護的特性亦應弱化。鄄城魯錦公司在包裝盒上使用“魯錦”字樣僅是為了對其商品的面料、質量進行描述，而并非作為商業標識予以使用，因此不會造成相關消費者對商品來源的誤認和混淆，其行為是對“魯錦”商標的合理使用，并未侵犯“魯錦”注冊商標的專用權。

從主觀上來說，被告人是否為出于善意而使用涉訴商標，即其是否有假冒他人品牌的主觀故意，是否存在搭便車，蹭大牌的意圖。在這一層面上，我們可以通過以下情節，予以分析被告人是否具有善意。我們可以通過辨析被告人對涉訴商標是否突出性使用，例如將描述性詞匯置于商品或服務的顯著位置，或采用放大字體、美化處理等方法使該標識明顯突出，或將相關的說明性文字、企業名稱等略去，或將已方的商標、企業名稱等置于不明顯的位置。若有上述情形，則多被推定具有惡意，不能認定為描述性使用。反之，假如被告人在使用涉訴商標時，在商品包裝外觀上附帶一些說明性文字，例“主要成份”、“功能”、“產地”等等文字的，且與周邊字體、顏色等并未突出使用，通常認為是善意。

例如在“黃金比例”一案中，法院認為，豐美公司在其商品包裝上突出使用了已被注冊的“黃金比例”商標，該標識標注在顯著位置，已超出一般描述性文字的表現形式，并且豐美公司使用的“黃金比例”字體與涉訴注冊商標字體幾乎一致，“黃金比例”位于“商標”與“食用植物油”之間，用兩個半圓弧的曲線圍繞“黃金比例”四個字，與益海嘉里公司在同種類商品上使用“黃金比例”商標及其裝飾的方式一致，豐美公司對涉訴商標的使用行為不能認定為“正當使用”。

從涉訴商標的使用效果上來判斷，被告人的使用行為是否會致使相關公眾對商品的來源產生混淆及誤認。商標的基本功能在于使相關公眾通過商標識別不同商品或服務的來源，這種識別功能是為消費者識別被標識的商品來源提供保障，避免相關公眾對不同來源的商品或服務產生混淆、誤認。如何判斷造成相關公眾的混淆、誤認？足以造成相關公眾的混淆、誤認是指相關公眾誤認為被控侵權商標與注冊商標所標示的商品來自同一市場主體，或者雖然認為兩者所標示的商品來自不同的市場主體，但是誤認為使用兩者的市場主體之間存在經營上、組織上或法律上的關聯。此外，判斷造成相關公眾的混淆、誤認，應以相關公眾的一般注意能力為標準，并參考商品或服務的具體特點、差異大小、價格高低、知名度等因素綜合判斷。

結語：通常情況下，商品的通用名稱、圖形、型號，或者是表達商品的原料、功能、質量、用途、數量等特征的標識，是不能被認定為具有顯著性的標識，因此，按理是不能被注冊為商標的，但是這種標識在當地已經被長期使用了，并且還形成一定的知名度，能夠起到識別商品的來源功能，此時也可以注冊為商標。常見于各種地理標志、集體商標、證明商標。此時，被告人為了表達自己的商品的地點來源、質量、制作工藝、種類名稱等產品特征，而善意地將涉訴商標使用在涉訴商品上，起到表達產品特征作用的，則應認定被告人系對涉訴商標的正當性使用，并不構成假冒注冊商標罪。